案例一

施工合同因違法行為被認(rèn)定無效，工程量清單漏項如何處理？案情簡介上訴人〔原審原告〉：句容市A景觀貿(mào)易〔以下簡稱“A公司〞〕;上訴人〔原審被告〉：上海B酒店管理(“以下簡稱B公司〞)

經(jīng)審理查明，A公司具有城市園林綠化三級資質(zhì)。2021年8月，B公司就其"某軍區(qū)溫泉水療景觀綠化池區(qū)建造設(shè)備安裝工程"進(jìn)行邀標(biāo)。邀標(biāo)書中就增減工程、工程量誤差引起的造價變化的調(diào)整方法進(jìn)行了規(guī)定：招標(biāo)人確認(rèn)的工程量增減按實計算；招標(biāo) 工程量清單及施工變更總工程量誤差不超過合同總價5%的不予調(diào)整，誤差超過5%的工程，招標(biāo)人只計算超過局部的人工費(fèi)、材料費(fèi)。邀標(biāo)書中對價款調(diào)整做出規(guī)定：招標(biāo)工程量清單已有的工程，不予調(diào)整〔閉口價〕。招標(biāo)工程量清單中未列工程，中標(biāo)人投標(biāo)報價中有類似單價的，參照類似單價按上條單價計算，中標(biāo)人投標(biāo)價中無類似單價的由甲乙雙方現(xiàn)場確定。2021年8月21日，A公司向B公司出具承諾書稱，經(jīng)核價，對B公司的工程報價為7980870.95元，并承諾如能中標(biāo)，將在本報價根底上再度優(yōu)惠。同年8月23日，A公司再次向B公司承諾，愿以708萬元的工程價承接B公司的工程。A公司法定代表人向B公司出具承諾書載明：“我方預(yù)算清單中少報漏項工程，由我方自行承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，與甲方無關(guān)。我方按甲方邀標(biāo)文件及合同文本和清單圖紙相對應(yīng)。邀標(biāo)書是與合同有同等的法律效力。〞同年8月24日，雙方簽訂“上海B酒店管理 溫泉水療池區(qū)建筑結(jié)構(gòu)景觀制作、園林綠化、設(shè)備采購安裝工程施工合同〞。合同約定的價款為708萬元人民幣。合同對工程價款的結(jié)算作如下約定，1、固定價格〔按照工程清單以及甲方提供的招標(biāo)圖紙相對應(yīng)的工程圖紙包干，超出報價清單和圖紙相對應(yīng)的工程量，乙方自行承擔(dān)差額，所有費(fèi)用不予調(diào)整〕閉口價。 2、本建筑圖紙與施工不符時需要增減的工程，經(jīng)施工方核定后填寫工程聯(lián)系單報請甲方工程負(fù)責(zé)人審核簽字確認(rèn)后可作為決算的依據(jù)。合同還約定本合同文件與邀標(biāo)文件具有同等法律效力。案情焦點：1、因A公司僅具有城市園林綠化三級資質(zhì)，不能對超過500萬元以上的工程施工，故本工程合同無效；2、工程驗收合格，并交付使用，應(yīng)參照合同約定支付工程款〔司法解釋〕；3、工程量清單漏項問題如何處理？工程量清單漏項責(zé)任如何承擔(dān)？因報價清單是施工單位根據(jù)甲方的圖紙做出，而現(xiàn)有證據(jù)證明發(fā)包人在合同訂立后仍在繪制施工圖。裁判要旨：

因報價清單系承包人依據(jù)發(fā)包人的圖紙所做出，而現(xiàn)有證據(jù)證明發(fā)包人在合同訂立后仍在繪制施工圖，也就是說，施工圖范圍內(nèi)的工程量可能是承包人做出報價清單后發(fā)包人所增加，故施工圖內(nèi)報價清單漏項、變更的工程造價，不應(yīng)計算在合同約定的工程款內(nèi)，應(yīng)另行計價。

延伸思考：

1、工程量清單漏項的概念：是指施工圖中有而工程量清單沒有包括的工程；

2、如果招標(biāo)文件中規(guī)定了投標(biāo)人有審核工程量清單的義務(wù)，并給予投標(biāo)人對清單提出異議的程序，那么漏項如何處理？

3、如果甲方只提供圖紙，由乙方自行編制清單和報價，采用綜合單價包干的方式，如果結(jié)算時出現(xiàn)量差，如何處理？(石家莊金*房地產(chǎn)公司合同糾紛案)

法院判定：量差各承擔(dān)50%的責(zé)任。案例二施工合同因違法被認(rèn)定無效的，實際施工人非因自己原因遭受的停、窩工損失如何索賠？問題的提出： 當(dāng)實際施工人以發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人為共同被告提起訴訟主張支付工程款并主張賠償停、窩工損失時，在法院認(rèn)定建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同因非法轉(zhuǎn)包而無效的情況下，實際施工人主張的有確鑿證據(jù)證明的停、窩工損失是否能夠得到法庭的支持？發(fā)包人對實際施工人的停、窩工損失是否有義務(wù)承擔(dān)責(zé)任？案情簡介

上訴人〔原審被告〉：甘肅省天水市A房地產(chǎn)開發(fā)

被上訴人〔原審原告〕：西安B建筑勞務(wù)

被上訴人〔原審被告〕：陜西C建設(shè)工程

上訴人甘肅省天水市A房地產(chǎn)開發(fā)〈以下簡稱A公司〕因與被上訴人西安B建筑勞務(wù)〔以下簡稱B公司〕、陜西C建設(shè)工程〔以下簡稱C公司〕勞務(wù)合同糾紛一案，不服咸陽市中級人民法院民事判決，向陜西省高級人民法院提起上訴。 2021年4月24日，A公司與C公司簽訂建設(shè)工程施工合同：主要約定：A公司將位于甘肅省天水市某批發(fā)市場配套工程發(fā)包給C公司。承包范圍包括灰土以上、土建及安裝工程〔局部〕毛墻毛地，合同價款為固定單價1230元／平方米〔建筑面積3-4萬平方米〕，總價4920萬元：2021年8月8日，A公司與C公司重新簽訂了施工合同，主要約定：開工日期為2021年8月18曰，竣工日期為2021年6月28日總?cè)諝v天數(shù)280天。春節(jié)順延一個月，合同價款約5000萬元，爭議解決方式為向問題焦點：該施工合同名為勞務(wù)承包，實為工程轉(zhuǎn)包，違反了?建筑法?。因C公司未及時向B公司支付工程款，致使工程停工。實際施工人主張的有確鑿證據(jù)證明的停、窩工損失是否能夠得到法庭的支持？發(fā)包人對實際施工人的停、窩工損失是否有義務(wù)承擔(dān)責(zé)任？裁判要旨：轉(zhuǎn)包人與實際施工人之間簽訂的勞務(wù)承包合同雖為無效合同，但轉(zhuǎn)包人作為過錯方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因工程停工給實際施工人造成的各項實際損失，因此實際施工人的停、窩工損失轉(zhuǎn)包人依法應(yīng)當(dāng)予以賠償。對于發(fā)包人是否對實際施工人施工期間遭受的停、窩工損失與轉(zhuǎn)包人一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，根據(jù)?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二十六條,發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任之規(guī)定，二審法院對一審法院做出的判令發(fā)包人對實際施工人停、窩工損失與轉(zhuǎn)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的判決進(jìn)行了糾正。 〔3〕合同法第二百八十四條規(guī)定因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費(fèi)用。 根據(jù)以上法律規(guī)定，施工過程中一旦發(fā)生上述情形導(dǎo)致停窩工，實際施工人須及時固定相關(guān)證據(jù)，以備日后就停窩工損失索賠問題向合同相對方談判或訴訟中舉證，協(xié)助法庭對責(zé)任主體的認(rèn)定。2、停工、窩工損失費(fèi)的如何認(rèn)定？

施工單位按合同規(guī)定或雙方協(xié)定的條款進(jìn)入現(xiàn)場后，不管施工合同后來是否被認(rèn)定無效，如因設(shè)計或建設(shè)單位責(zé)任造成停窩工損失的費(fèi)用，由建設(shè)單位負(fù)責(zé)。停窩工損失內(nèi)容包括：現(xiàn)場施工機(jī)械在停窩工期間的停滯費(fèi)、現(xiàn)場工人在停窩工期間的工資以及周轉(zhuǎn)性材料的維護(hù)和攤銷費(fèi)。

根據(jù)私法自治原那么，建設(shè)單位和施工單位可以在施工合同中約定停工、窩工損失的計算方法。如果雙方?jīng)]有約定或約定不明的，或者按照合同中約定的停窩工損失計算結(jié)果明顯偏低的，可申請法院委托專門機(jī)構(gòu)審價確定。案例三

違法分包合同無效后結(jié)算協(xié)議撤銷之辨析

某分包合同結(jié)算糾紛撤銷仲裁裁決案

關(guān)鍵詞：違法分包；結(jié)算協(xié)議效力；顯失公平；撤銷權(quán)；仲裁案件撤銷

問題的提出：違法分包致施工合同無效，依據(jù)施工合同簽訂的結(jié)算協(xié)議是否有效？案情簡介

原告：分包人(實際施工人〕

被告：總承包商

2007年10月，總承包商與某工程建設(shè)指揮部簽訂了?某道路工程施工合同?，約定由某總承包商企業(yè)〔以下稱總承包商〕對某道路工程進(jìn)行總承包施工。2007年11月，總承包商與某分包商〔以下簡稱分包〕簽訂了?土石方施工合同書?，合同約定，承包方式為包工包料，要求施工質(zhì)量合格，工期、平安文明施工達(dá)到業(yè)主對總承包商的要求，分包合同采用費(fèi)率承包計價方式，結(jié)算價格按照總承包商與業(yè)主最終結(jié)算價下浮30%作為分包結(jié)算價，總承包商與分包結(jié)算工程量以總承包商與業(yè)主結(jié)算量計算，合同價格不因任何原因發(fā)生變化，支付方式為總承包商應(yīng)在市審計局審定工程結(jié)算后一個月內(nèi)向分包支付合同價款。

2021年10月，本案工程經(jīng)有關(guān)部門竣工驗收合格且評定為優(yōu)良工程，該工程現(xiàn)已交付使用。2021年12月，審計局依法審定工程結(jié)算造價為8000萬元。2021年1月，分包與總承包商工程部的代表甲簽訂一份?協(xié)議書?，達(dá)成以下協(xié)議：1、終審內(nèi)：雙方明確終審內(nèi)結(jié)算金額為人民幣5500萬元。2、終審?fù)馐马棧弘p方明確終審?fù)馐马椨?00萬元。3、自簽訂補(bǔ)充協(xié)議起，分包與業(yè)主及總承包商工程部除本協(xié)議第1條、第2條所描述款項涉及的債權(quán)債務(wù)關(guān)系外不存在其它任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

2021年7月，分包單方委托某工程造價咨詢作出?某道路工程工程造價結(jié)算分析?：扣除某總承包施工企業(yè)分公司承擔(dān)施工工程造價，實際計取的直接費(fèi)為7000萬元。問題焦點：

分包合同無效，但協(xié)議意思表達(dá)是雙方的真實意思表示；工程合格〔或已實際使用〕；協(xié)議簽訂時沒有被脅迫，是應(yīng)按原分包合同執(zhí)行還是〔按照分包商的主張〕重新做鑒定？

裁判要旨：

建設(shè)單位與不具備施工資質(zhì)的自然人簽訂的?建設(shè)工程施工合同?無效，但在工程驗收合格并交接使用的情況下，分包人可以就該驗收合格工程要求建設(shè)單位支付工程款。因分包結(jié)算協(xié)議系工程竣工驗收后雙方當(dāng)事人對己完分包工作計量計價的真實意思表示，且不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故分包工程結(jié)算應(yīng)以總承包人與分包人簽訂的分包結(jié)算協(xié)議書為依據(jù)進(jìn)行。分包人以分包合同無效為由，主張按照其單方委托的工程造價咨詢公司做出的結(jié)算報告進(jìn)行結(jié)算,人民法院不予采信。同時分包人主張結(jié)算協(xié)議系總承包人乘人之危脅迫其簽訂，明顯有失公平，但因分包人并未提供證據(jù)證明其主張，不應(yīng)予以支持。延伸思考：

如何判定結(jié)算協(xié)議書存在顯失公平的情況？

建設(shè)工程發(fā)承包，是一個民商事行為，本錢能否回收僅是商事主體從事交易、簽署合同的考量因素之一，而獲得施工業(yè)績、建立良好信任關(guān)系、獲得更多的的商業(yè)時機(jī)都是商事主體從事交易時要考量的因素。故僅根據(jù)交易中雙方能否實現(xiàn)“等價有償〞來判斷交易是否公平顯然是片面的；進(jìn)一步考量，民事權(quán)利是可以自愿放棄的，如當(dāng)事人明知簽訂某協(xié)議會導(dǎo)致虧損，但仍然選擇簽署，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。再者，分包人以其他分包商〔或工程〕的價格下浮系數(shù)來衡量本工程價格顯失公平，也不具有操作性。案例四

施工合同無效，稅金承擔(dān)是否參照合同約定執(zhí)行？合同未作約定時又如何處理？

大連A建設(shè)集團(tuán)、大連A建設(shè)集團(tuán)第九分公司與孫某某建設(shè)工程施工合同糾紛案1

關(guān)鍵詞：合同無效；稅金扣除；實際施工人；納稅主體

問題的提出：當(dāng)實際施工人向總包、分包單位提起訴訟主張支付工程款時，稅金是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)無效合同中的約定在工程款中扣除？當(dāng)無效合同對稅金未作約定時，稅金又該由誰承擔(dān)？案情簡介

再審申請人〔一審被告、二審上訴人〕：大連A建設(shè)集團(tuán)、大連A建設(shè)集團(tuán)第九分公司〔以下簡稱"A公司"、"第九分公司"〕被申請人〔一審原告、二審被上訴人〕：孫某某；原審第三人：大連B市汽車城開展〔以下簡稱"B市公司"〕

經(jīng)審理查明，2005年3月19日，孫某某同第九分公司簽訂了?工程施工承包合同?。約定，由B市公司開發(fā)建設(shè)的大連B市汽車城八區(qū)2號辦公樓施工工程交由原告孫某某施工，雙方在明確約定施工工期、價款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等主要條款內(nèi)容的同時，明確約定"按工程總造價的7%來計算孫某某應(yīng)承擔(dān)的稅款〞

合同簽訂后，孫某某按約對工程工程進(jìn)行了施工，期間第九分公司亦支付了局部工程款。2021年2月10日，經(jīng)孫某某、A公司結(jié)算，并經(jīng)大連**工程造價咨詢審定，雙方確認(rèn)?工程結(jié)算審查書?一份，載明孫某某所施工的工程造價為8643381.91元，營業(yè)稅的取費(fèi)稅率為3.445%。嗣后，孫某某、第九分公司間因抵頂房屋價值及支付工程款數(shù)額意見產(chǎn)生分歧，致工程款未予結(jié)清。

2021年10月17日，孫某某訴至大連市*區(qū)人民法院

，要求A公司、第九分公司給付剩余工程款329478.37元：并自2021年2月11日起至付清工程款之曰止，按固定貸款利率計算利息。一審被告辯稱，孫某某是與第九分公司簽訂的合同，并以第九分公司的名義進(jìn)行的施工，屬于企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)糾紛，要求法院駁回其訴訟請求。另A公司代繳了建設(shè)工程稅款，應(yīng)從工程款中扣除。

一審法院認(rèn)為，原、被告在平等互利、協(xié)商一致的根底上簽訂的?工程施工承包合同?，主要條款系雙方真實意思表示，且不違背法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，合法有效。稅款的征收單位系國家稅務(wù)機(jī)關(guān)，任何其他單位和個人都不得征收稅款。因而，雙方在合同中約定的工程總造價的7%作為原告應(yīng)承擔(dān)的稅款，顯然違反了相關(guān)規(guī)定，屬無效約定。故被告方只能代扣3.445%的稅款，計300798.86元，該款從原告主張工程款中扣除。最終，一審法院作出民事判決：自判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)，第九分公司及A公司償付原告孫某某工程余款255838.87元及利息。問題焦點：合同無效，但工程合格，應(yīng)參照合同的約定進(jìn)行結(jié)算；本合同項下的稅款是多種稅，不是單一的營業(yè)稅，且是綜合稅率，該營業(yè)稅3.445%不是雙方協(xié)商的營業(yè)稅代扣，也不是雙方之間的合同變更。那么，是按照原合同約定的7%稅率代繳代扣，還是按照?費(fèi)用定額?重新計算？

裁判要旨：依據(jù)稅法的相關(guān)規(guī)定，建筑施工企業(yè)的納稅主體是總承包人、分包人，孫某某作為掛靠實際施工人不是納稅主體，應(yīng)由大連A公司作為納稅主體。因此，實際征收的稅額除營業(yè)稅外，還包括其他多種稅。涉案?工程施工承包合同?中第十條約定，由第九分公司代扣代繳稅合計為7%，雖然雙方簽訂的該?工程施工承包合同?無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，應(yīng)參照合同執(zhí)行。原二審時，大連A公司、第九分公司提供了普蘭店市地方稅務(wù)局*所出具證明，證明2006年建筑安裝企業(yè)的合計稅率為7%等內(nèi)容，該稅務(wù)所還出具了2006年大連A公司交稅情況說明。因此，無論是從雙方的約定還是稅務(wù)部門的證明，均應(yīng)按雙方約定的7%來計算稅率，將之從孫某某主張工程款中扣除。延伸解讀：

1、無效施工合同中的稅金承擔(dān)是否可以參照？

參考答案：目前法院更傾向于持肯定觀點。即稅金承擔(dān)的約定也屬于合同約定，因此，不應(yīng)按照有關(guān)?費(fèi)用定額?重新計算。

2、合同無效，但有證據(jù)證明轉(zhuǎn)包公司對工程進(jìn)行了管理，實際施工人是否應(yīng)當(dāng)向轉(zhuǎn)包公司支付管理費(fèi)？

參考答案：即使合同無效，但有證據(jù)證明轉(zhuǎn)包公司對工程進(jìn)行了管理，那么實際施工人應(yīng)當(dāng)向轉(zhuǎn)包公司支付管理費(fèi)〔含規(guī)費(fèi)和稅金〕。3、實際施工人為了墊資施工，借了“高利貸〞，向法院起訴要求出借人返還超出局部，法院是否支持？

參考答案：在多數(shù)司法判例中，借款人支付了出借人高于法律強(qiáng)制性規(guī)定的利息數(shù)額，向法院起訴要求出借人返還超出局部，法院一般不予支持。案情簡介：2005年，工程甲乙雙方就已經(jīng)簽訂了?施工補(bǔ)充合同?。2006年3月，雙方又通過招投標(biāo)程序簽訂了?施工合同?，并辦理了備案手續(xù)。由此可見，雙方存在標(biāo)前談判，明顯違反了?招標(biāo)投標(biāo)法?的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，所簽訂的?施工合同?和標(biāo)前談判形成的?補(bǔ)充合同?均被法院認(rèn)定為無效。但?補(bǔ)充合同?是雙方的真實意思表示，并已實際履行。

裁判要旨：當(dāng)事人雙方就同一工程簽訂數(shù)份施工合同，且數(shù)份施工合同有關(guān)工程價款的條款約定不一致，應(yīng)以具有雙方真實合意、實際履行的合同參照結(jié)算。?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二十一條不適用于施工合同均無效的情形。因為“第二十一條〞僅適用于合同有效的前提下。案情簡介

上訴人〔原審原告〕：黃**

上訴人〔原審被告〕：洛陽A房地產(chǎn)開發(fā)〔以下簡稱“A公司〞〕，原審第三人：上海B建筑安裝工程〔以下簡稱“B公司〞〕。經(jīng)審理查明，2006年8月17日，A公司與B公司通過招投標(biāo)程序簽訂?建設(shè)工程施工合同?一份，約定B公司作為A公司房地產(chǎn)開發(fā)工程“曼哈頓廣場〞工程的總承包單位，雙方明確約定了施工工期、合同總價、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等。

2006年11月28日，B公司與自然人黃**簽訂一份?內(nèi)部承包合同?，約定黃**作為B公司“曼哈頓廣場〞土建工程的內(nèi)部責(zé)任承包人，負(fù)責(zé)施工合同履行，承擔(dān)工程質(zhì)量、進(jìn)度、平安等一切經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任；有關(guān)工期、材料、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程款支付、優(yōu)惠條件等條款與A公司和B公司簽訂的?建設(shè)工程施工合同?根本一致；黃**向B公司交納履約保證金600萬元，B公司對黃**施工的工程有檢查、催促、指導(dǎo)、幫助的權(quán)利和義務(wù)，B公司向黃**收取6.5%的管理費(fèi)〔不包括B公司下浮的3.5%、稅金及其他費(fèi)用〕；合同還約定了違約責(zé)任及其他事項2006年12月16日，A公司舉行了"曼哈頓廣場"開工儀式。同日，B公司與黃**簽訂了?補(bǔ)充協(xié)議?一份，明確黃**以B公司名義組織施工人員、機(jī)械進(jìn)場施工，約定2007年4月15日為正式開工日期，還約定了其他施工事宜。2007年10月31日，A公司、B公司和黃**簽訂一份?三方協(xié)議?，A公司將黃**承包范圍內(nèi)的2某、3某、4某號收回另行發(fā)包，保證金每幢50萬元及相關(guān)補(bǔ)償金由A公司直接退給黃**，2007年10月31日前2某、3某、4某號樓己做的工程量由黃**結(jié)算。2007年12月6日，黃**以墊資過大、A公司不支付工程款為由停工。A公司分別于2007年12月26日支付黃**工程款245萬元，于2021年1月11日支付黃**工程款100萬元，黃**同意復(fù)工。2021年1月21日，A公司與黃**簽訂一份?協(xié)議書?，約定由黃**承擔(dān)和履行B公司同A公司分別于2006年8月17日、2007年4月15日和2007年10月31日簽訂的?建筑施工合同?、?補(bǔ)充協(xié)議?和?三方協(xié)議?中規(guī)定的"乙方〔施工人〕"應(yīng)承擔(dān)的各項責(zé)任和義務(wù)〔包括工期、質(zhì)量以及工程款計價方式等〕A公司履行上述合同及協(xié)議中"甲方"應(yīng)承擔(dān)的各項責(zé)任和義務(wù)；A公司從應(yīng)付黃**工程款中扣留6.5%的管理費(fèi)，該費(fèi)用由A公司與B公司處理。另外，雙方還重新約定了付款的時間節(jié)點與進(jìn)度款結(jié)算方式。A公司于同日支付黃**工程款100萬元，又于2021年1月31日支付黃**工程款300萬元，2021年3月7日支付黃**工程款180萬元。

2021年3月26日，黃**以A公司拖延支付工程進(jìn)度款為由再次停工，至一審起訴時仍未復(fù)工。截至停工時，黃**已將1號樓主體施工至地上九層，裙樓施工至底層。

問題焦點：

1、建設(shè)單位與無資質(zhì)的自然人簽訂的?施工合同?無效；

2、實際施工人己完成的工程量占全部工程量的比例較?。?/p>

裁判要旨：依據(jù)發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人簽訂的施工合同中關(guān)于從最后審價的總工程款中下浮3.5%的優(yōu)惠條款的約定，該優(yōu)惠條款應(yīng)是工程實際施工人將施工合同約定的"某某廣場"1至10層樓的全部工程施工完畢后對總工程款進(jìn)行結(jié)算時，發(fā)包人才能享有的合同讓利。由于雙方發(fā)生爭議后，實際施工人己完成的工程量占全部工程量的比例較小，致使實際施工人通過履行施工合同所獲得的預(yù)期利益明顯減損。在實際施工人與發(fā)包人簽訂的施工合同被確認(rèn)無效后，假設(shè)從發(fā)包人應(yīng)付實際施工人的工程款中再予以下浮3.5%，與公平原那么相悖，因此判決工程款不予下浮。延伸解讀：

1、在工程尚未竣工的情況下，實際施工人如何就隱蔽工程向建設(shè)單位要求支付工程款？

參考答案：隱蔽工程經(jīng)驗收合格那么可以支付工程款。

2、建設(shè)單位在明知實際施工人無資質(zhì)的情況下仍與其簽訂施工合同，造成合同無效，如發(fā)生有充分證據(jù)證明的停工、窩工損失，如何分擔(dān)？

參考答案：建設(shè)單位與實際施工人各承擔(dān)50%的損失；但實際施工人同時負(fù)有防止損失擴(kuò)大的義務(wù)〔自覺減輕損害原那么〕,例如：建設(shè)單位已正式向人民法院起訴，要求施工單位撤離施工現(xiàn)場等。3、在總包合同約定與轉(zhuǎn)〔分〕包合同下浮率不一致的情況下，應(yīng)以哪個為準(zhǔn)？〔無論合同是否有效〕

4、施工合同因串通投標(biāo)導(dǎo)致無效的，標(biāo)前談判約定的讓利系數(shù)是否繼續(xù)參照執(zhí)行？

參考答案：因其違反了中標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容，也違反了?招標(biāo)投標(biāo)法?的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，標(biāo)前談判達(dá)成的讓利系數(shù)無效。應(yīng)該以?施工合同?約定的讓利系數(shù)為準(zhǔn)。

5、施工合同無效的情形下，合同中約定的逾期竣工違約金條款是否有效？參考答案：因為?合同法?第57條規(guī)定“合同無效、被撤銷或終止，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款和效力〞，但它僅限于程序性的規(guī)定，例如或裁或訴條款，而不包括實體性規(guī)定；?合同法?第98條規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力〞，但無效合同不存在合同權(quán)利義務(wù)終止之說。因此，在合同無效的情形下，逾期竣工違約金條款因不屬于前述第57條、第98條的情形，該條款也應(yīng)當(dāng)歸于無效。但是，本人認(rèn)為，即使條款無效，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合甲乙雙方的責(zé)任過錯認(rèn)定來執(zhí)行。

另外，在施工合同無效的情形下，除了違約金條款不能直接適用外，其余關(guān)于工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、賠償損失〔例如：延期支付賠償損失〕等，均可參照原合同執(zhí)行。案例七：

合同無效的情況下，計算工程價款時是否應(yīng)將規(guī)費(fèi)扣除？

珠海某建筑公司與汕頭某建筑公司、珠海某房產(chǎn)開發(fā)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

關(guān)鍵詞：掛靠；實際施工人；無效合同；規(guī)費(fèi)

問題的提出：轉(zhuǎn)承包人〔被掛靠人〕起訴轉(zhuǎn)包人、發(fā)包人要求支付工程價款時，對于其并未實際開支的規(guī)費(fèi)工程金額是否應(yīng)從轉(zhuǎn)包人應(yīng)支付的工程總造價中予以扣除？案情簡介

上訴人〔原審原告〕：珠海某建筑公司〔以下簡稱"珠建公司"〕，上訴人〔原審被告〕：汕頭某建筑公司〔以下簡稱"汕建公司"〕，被上訴人〔原審被告、珠海某房產(chǎn)開發(fā)公司〔以下簡稱"房產(chǎn)公司"〕。房產(chǎn)公司是珠海市某商住樓工程的開發(fā)單位，汕建公司那么是該工程的報建施工單位。2021年5月，珠建公司與黃XX簽訂?承包經(jīng)營合同書?，約定珠建公司將其下屬十一分公司交由黃XX承包經(jīng)營，由黃XX獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧。在與珠建公司簽訂?承包經(jīng)營合同書?之前，黃XX曾以其他單位名義向汕建公司承包某商住樓工程。黃XX承包十一分公司后，珠建十一分公司與汕建公司簽訂?協(xié)議書?，約定由十一分公司來承建某商住樓工程。在簽訂?協(xié)議書?后，汕建公司作為發(fā)包人，珠建公司作為承包人，雙方又簽訂了一份?廣東省建設(shè)工程施工合同?，約定由珠建公司承包施工某商住樓工程。以上?廣東省建設(shè)工程施工合同?簽訂后，由珠建十一分公司帶資承建某商住樓工程。珠建十一分公司于2021年7至10月間完成了基坑支護(hù)施工和框架封頂施工，在此之后，珠建公司、珠建十一分公司未再繼續(xù)組織施工。之后，汕建公司向珠建公司發(fā)出律師函，要求解除雙方簽訂的?廣東省建設(shè)工程施工合同?，終止承包關(guān)系。為追討工程款，珠建公司于2021年1月4日向法院起訴汕建公司和房產(chǎn)公司，要求汕建公司支付欠付的工程價款2000多萬，并鑒于某商住樓工程系房產(chǎn)公司與汕建公司合作開發(fā)，要求房產(chǎn)公司對汕建公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

問題焦點：

1、黃XX作為自然人，掛靠珠建公司，顯然不具有承攬建設(shè)工程的施工資質(zhì)，?施工合同?違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無效合同；

2、鑒定機(jī)構(gòu)的報告是按照?施工合同?專用條款第77條的約定“定額采用2006年廣東省建筑工程工程量清單計價方法，綜合費(fèi)率按三類地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)取費(fèi)〞作出的，符合?司法解釋?第二條的規(guī)定；

3、現(xiàn)場簽證無甲方蓋章確認(rèn)，簽證手續(xù)不全，故不予確認(rèn)；

4、鑒于施工合同無效，汕建公司無權(quán)收取珠建公司掛靠管理費(fèi)。案例思考

施工合同價款結(jié)算原那么及其處理對策

一、法定必須招標(biāo)的工程施工合同實質(zhì)性條款〔主要指價款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)〕受?招標(biāo)投標(biāo)法?調(diào)整，非法定必須招標(biāo)的工程施工合同條款受?合同法?調(diào)整

1、法定必須招標(biāo)的工程，施工合同計價〔結(jié)算〕條款與招投標(biāo)文件不一致時，應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件來作為結(jié)算依據(jù)。

?招標(biāo)投標(biāo)法?第四十六條"招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十曰內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議"。法律作出上述規(guī)定的目的是為了保護(hù)國家利益、社會公共利益和其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。假設(shè)法定必須招標(biāo)的工程允許發(fā)承包雙方在招標(biāo)后任意約定結(jié)算方式等實質(zhì)性條款，那么?招標(biāo)投標(biāo)法?就失去了立法的必要，也難以保護(hù)國家和社會公共利益、更無法保證其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。

2、法定必須招標(biāo)的工程，當(dāng)招標(biāo)文件與投標(biāo)文件的計價條款不一致時，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)文件規(guī)定的計價原那么作為結(jié)算依據(jù)。

如前所述，法定必須招標(biāo)的工程施工合同實質(zhì)性條款受?招標(biāo)投標(biāo)法?調(diào)整。?招標(biāo)投標(biāo)法?第二十七條規(guī)定"投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)〞。另根據(jù)工程計價慣例，在承發(fā)包雙方對計價〔結(jié)算〕條款產(chǎn)生爭議時，通