第三十二章

集成電路布圖設(shè)計權(quán)本章提要主要闡述集成電路布圖設(shè)計的概念與特征、立法保護歷史沿革，集成電路布圖設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護及其意義，集成電路布圖設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護的主體、客體與內(nèi)容，集成電路布圖設(shè)計的登記程序，集成電路布圖設(shè)計權(quán)的內(nèi)容、限制與保護。本章的重點是我國集成電路布圖設(shè)計保護條例規(guī)定的布圖設(shè)計權(quán)的內(nèi)容、限制與保護。本章的難點是集成電路布圖設(shè)計納入知識產(chǎn)權(quán)保護的緣由。第一節(jié)集成電路布圖設(shè)計保護概述一、集成電路布圖設(shè)計保護的演變20世紀(jì)50年代，人們在發(fā)明了晶體管的基礎(chǔ)之上，發(fā)明了平面工藝，并很快制造出了集成電路。1958年，美國德克薩斯公司發(fā)明了半導(dǎo)體集成電路，它由7個元件組成。此后，集成電路發(fā)展迅猛并被應(yīng)用到眾多領(lǐng)域，帶動了微電子信息技術(shù)的迅速發(fā)展，也給其發(fā)明人和設(shè)計人帶來了巨大的經(jīng)濟利益，但是由于仿造他人的集成電路布圖設(shè)計很容易，且成本低廉，集成電路布圖設(shè)計領(lǐng)域仿造行為屢有發(fā)生，嚴(yán)重侵害了集成電路布圖設(shè)計原創(chuàng)作者的利益。為了防止和懲戒仿造行為，鼓勵人們積極創(chuàng)作集成電路布圖設(shè)計，各國紛紛制定相關(guān)法律以保護創(chuàng)作者的權(quán)利。但專門以保護集成電路布圖設(shè)計的法律主要是在20世紀(jì)80年代才開始出現(xiàn)的。1984年12月，美國率先制定了《半導(dǎo)體芯片保護法》，接著日本和歐共體也制定相應(yīng)的法律保護布圖設(shè)計。除此之外，發(fā)展中國家也加入集成電路布圖設(shè)計立法保護的行列，積極制定本國法律。1989年，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的推動下，各國簽訂了《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》。條約雖然至今仍未生效，但它對各國制定國內(nèi)法具有重要的推動作用和借鑒意義。我國一直以來都重視發(fā)展集成電路，也積極保護集成電路布圖設(shè)計創(chuàng)作者的權(quán)利。20世紀(jì)60年代我國開始研制集成電路，到了20世紀(jì)80、90年代，我國不僅能生產(chǎn)小、中、大規(guī)模集成電路，還在超大規(guī)模集成電路研制方面取得重大成就和進步。我國主要是由知識產(chǎn)權(quán)法律來對集成電路進行保護的。1989年，我國在《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》上簽字，2001年4月2日，國務(wù)院正式公布了《集成電路布圖設(shè)計保護條例》，該條例標(biāo)志著我國對集成電路布圖設(shè)計專門立法保護的正式開始。二、集成電路布圖設(shè)計的概念與特征我國《集成電路布圖設(shè)計保護條例》對集成電路與布圖設(shè)計的定義如下：集成電路，是指半導(dǎo)體集成電路，即以半導(dǎo)體材料為基片，將至少有一個是有源元件的兩個以上元件和部分或者全部互連線路集成在基片之中或者基片之上，以執(zhí)行某種電子功能的中間產(chǎn)品或者最終產(chǎn)品。集成電路布圖設(shè)計（以下簡稱布圖設(shè)計）是指集成電路中至少有一個是有源元件的兩個以上元件和部分或者全部互連線路的三維配置，或者為制造集成電路而準(zhǔn)備的上述三維配置。集成電路的設(shè)計一般要經(jīng)過版圖設(shè)計和工藝制作兩個階段，根據(jù)不同的目的，不同的布圖設(shè)計能產(chǎn)生不同的功用，具有不同的功能。布圖設(shè)計本質(zhì)上是一種智慧產(chǎn)品，具有以下主要特征：1無形性。布圖設(shè)計是集成電路中各種元器件的配置方式，這種配置方式雖然最終固化在電子芯片上，但布圖設(shè)計本身卻是抽象的、無形的，要區(qū)分布圖設(shè)計與其附著的特定載體。該特定載體主要是電子芯片，它是有形的，可以為人們所感知，兩者有區(qū)別。布圖設(shè)計的無形性與其他知識產(chǎn)權(quán)客體是一致的。2可復(fù)制性。布圖設(shè)計一旦表現(xiàn)在一定載體上以后，即可被翻拍復(fù)制，重復(fù)制作，通過一定的技術(shù)可將已存在的布圖設(shè)計無限復(fù)制。正是由于布圖設(shè)計的可復(fù)制性，使他人能夠復(fù)制已有的布圖設(shè)計，法律才保護布圖設(shè)計創(chuàng)作者的復(fù)制權(quán)利。3固定性。布圖設(shè)計依靠其特有的排列和三維設(shè)計而產(chǎn)生特有的功用。布圖設(shè)計的形狀、大小都受到集成電路參數(shù)要求的限制。布圖設(shè)計因此受到諸多客觀因素的制約，它如何排列設(shè)置都是固定的，不具有隨意性和任意性。第二節(jié)集成電路布圖設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護及其意義一、集成電路的法律保護模式集成電路作為一種工業(yè)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)受到專利法的保護。但是，人們在實踐中發(fā)現(xiàn)，由于集成電路本身的特性，大部分集成電路產(chǎn)品不能達到專利法所要求的創(chuàng)造性高度，所以得不到專利法的保護。于是在1979年，美國眾議院議員愛德華（Edward）首次提出了以著作權(quán)法保護集成電路的議案。但由于依照著作權(quán)法將禁止以任何方式復(fù)制他人作品，這樣實施反向工程也將成為非法，因此，這一議案被議會否決。盡管如此，它對后來集成電路保護的立法仍然有著重要意義，因為它提出了以保護布圖設(shè)計的方式來保護集成電路的思想；在此基礎(chǔ)上，美國于1984年頒布了《半導(dǎo)體芯片保護法》；世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾多次召集專家會議和政府間外交會議研究集成電路保護問題，逐漸形成了以保護布圖設(shè)計方式實現(xiàn)對集成電路保護的共識，終于在1989年締結(jié)了《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》。在此期間，其他一些國家頒布的集成電路保護法都采用了這一方式。在集成電路產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展的今天，知識產(chǎn)權(quán)手段的運用已成為企業(yè)對抗競爭者的有效策略，然而國內(nèi)企業(yè)無論是在知識產(chǎn)權(quán)的保護意識上還是實務(wù)操作中，都落后于國外企業(yè)，甚至對于知識產(chǎn)權(quán)在集成電路行業(yè)里的適用范圍亦不甚清楚。因而有必要根據(jù)不同知識產(chǎn)權(quán)類型的保護要件，了解集成電路產(chǎn)品在其制造過程中可以適用的知識產(chǎn)權(quán)保護形式。（一）集成電路產(chǎn)品制造過程中可獲得專利權(quán)保護的內(nèi)容專利權(quán)因其排他性故而在知識產(chǎn)權(quán)體系中能給權(quán)利人提供強大的保護，不僅可以保護權(quán)利人自身的技術(shù)，還可以利用專利權(quán)來阻礙或攻擊競爭者的產(chǎn)品、技術(shù)的發(fā)展。但獲得專利權(quán)保護的條件也最嚴(yán)格，一般而言，集成電路的專利大概可以劃分為三大類，即制程專利（Processes）、裝置專利（Devices）以及線路專利（Circuits），《專利審查指南》第二部分第五章。故在集成電路產(chǎn)品的制造過程中能滿足專利新穎性、創(chuàng)造性和實用性的產(chǎn)品和技術(shù)均有獲得專利保護的可能性：①集成電路產(chǎn)品制造過程中產(chǎn)生的新的制造方案和特殊工藝；②集成電路產(chǎn)品封裝、測試的新方法和新工藝；③制造集成電路產(chǎn)品中發(fā)明的新的輔助設(shè)備和裝置；④具備創(chuàng)造性的集成電路產(chǎn)品，如第一個發(fā)明的電荷耦合器件（CCD，Charge－CoupledDevice）。（二）集成電路產(chǎn)品制造過程中可獲得著作權(quán)保護的內(nèi)容與專利權(quán)相比，由于著作權(quán)獲得保護的實質(zhì)和形式要件相對而言較為寬松、簡單，取得著作權(quán)的時間較快且成本較低，因而在集成電路產(chǎn)品制造過程中產(chǎn)生凡是可以適用著作權(quán)保護的作品，如軟件、數(shù)據(jù)化儲存在電腦中的布圖設(shè)計、電路表檔案以及任何計算機繪圖顯示影像等，都能獲得著作權(quán)法的保護。同時，為起到公示的作用，即使著作權(quán)取得不需要登記和公告，仍然以登記為好。二、進行集成電路布圖設(shè)計保護的意義集成電路產(chǎn)業(yè)包括布圖設(shè)計、芯片制造、封裝檢測等幾大部分，其中布圖設(shè)計最具原創(chuàng)性，技術(shù)含量最高。但是，長期以來中國半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)一直是芯片封裝檢測業(yè)占據(jù)絕對統(tǒng)治地位，芯片制造業(yè)和設(shè)計業(yè)的發(fā)展相對滯后，影響了產(chǎn)業(yè)鏈的完善。2006年，中國集成電路產(chǎn)業(yè)規(guī)模首次突破千億元大關(guān)，超越日本和美國，躍升為全球最大的集成電路市場。但在集成電路的千億元產(chǎn)值中，封裝檢測業(yè)占50%以上，芯片制造業(yè)占30%左右，而布圖設(shè)計只占不到20%。這說明中國集成電路產(chǎn)業(yè)的整體創(chuàng)新能力明顯不足,同時也說明過去10多年國家確立優(yōu)先發(fā)展集成電路設(shè)計、鼓勵制造業(yè)發(fā)展的思路是正確的，這為我國集成電路產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。集成電路是信息產(chǎn)業(yè)的核心和基礎(chǔ)，是世界高科技競爭的制高點之一。影響我國集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展的最大瓶頸是知識產(chǎn)權(quán)，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)也成了重要障礙。因此，國內(nèi)集成電路企業(yè)在注重研發(fā)和自主創(chuàng)新的同時，必須關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)。在國外企業(yè)專利壁壘的強大攻勢之下，只有掌握了自主的知識產(chǎn)權(quán)并依托自主的標(biāo)準(zhǔn)，才能達到事半功倍的效果。國內(nèi)企業(yè)應(yīng)該將知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護、管理、經(jīng)營與企業(yè)自身發(fā)展有機結(jié)合。只有注重集成電路布圖設(shè)計的保護，才能在應(yīng)對國外企業(yè)競爭時多一把“保護傘”。第三節(jié)集成電路布圖設(shè)計權(quán)的客體、主體及歸屬集成電路布圖設(shè)計權(quán)，也稱拓撲圖（topography）權(quán)，是指布圖設(shè)計權(quán)利人對其布圖設(shè)計依法享有的專有權(quán)利。一、集成電路布圖設(shè)計權(quán)的客體集成電路布圖設(shè)計權(quán)的客體是布圖設(shè)計，它是布圖設(shè)計權(quán)賴以存在的基礎(chǔ)，布圖設(shè)計要受到法律的保護,它應(yīng)當(dāng)具備法律要求的條件——獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性包含兩層含義：①布圖設(shè)計是創(chuàng)作者自己的智力勞動成果，這就要求該布圖設(shè)計必須是創(chuàng)作者獨立完成的，而不是對已有布圖設(shè)計的復(fù)制或剽竊；②創(chuàng)作者在創(chuàng)作時該布圖設(shè)計在布圖設(shè)計創(chuàng)作者和集成電路制造者中不是公認(rèn)的常規(guī)設(shè)計，具有一定創(chuàng)新性。創(chuàng)新性就是要求它應(yīng)當(dāng)區(qū)別于已有的常規(guī)設(shè)計，如果與公認(rèn)的常規(guī)設(shè)計相比沒有一定的創(chuàng)新，該布圖設(shè)計也不能被認(rèn)為具有獨創(chuàng)性，“創(chuàng)作時”是其時間標(biāo)準(zhǔn)。在這個時間內(nèi)創(chuàng)造的布圖設(shè)計不被業(yè)內(nèi)人士（即布圖設(shè)計創(chuàng)作者和集成電路制造者）判定為是普通的公認(rèn)的常規(guī)設(shè)計。以業(yè)內(nèi)人士的判斷為準(zhǔn)是與集成電路布圖設(shè)計的專業(yè)性有關(guān)的，布圖設(shè)計作為一種新型的科技成果，是不易為普遍公眾所了解的，故而不能由公眾來判斷其是否具有創(chuàng)新性。常規(guī)設(shè)計是不受保護的，但是，由常規(guī)設(shè)計組成的布圖設(shè)計的組合作為整體如果具有獨創(chuàng)性，也可以受到保護。對布圖設(shè)計的保護只限于該布圖設(shè)計本身，不延及思想處理過程或數(shù)學(xué)概念等。二、集成電路布圖設(shè)計權(quán)的主體和歸屬（一）集成電路布圖設(shè)計權(quán)的主體集成電路布圖設(shè)計權(quán)的主體，即布圖設(shè)計權(quán)利人，其依法享有布圖設(shè)計專有權(quán)。布圖設(shè)計權(quán)利人是依照《集成電路布圖設(shè)計保護條例》的規(guī)定，對布圖設(shè)計享有專有權(quán)的人。布圖設(shè)計權(quán)利人首先是獨立創(chuàng)作布圖設(shè)計的創(chuàng)作者。中國自然人、法人或者其他組織依法可以作為布圖設(shè)計權(quán)利人。一般來說，只有自然人才能夠創(chuàng)作布圖設(shè)計成為權(quán)利人。但是，法人及其他組織也可依法作為創(chuàng)作者享有布圖設(shè)計權(quán)。其他自然人、法人和非法人組織依法受讓布圖設(shè)計權(quán)也可以成為布圖設(shè)計權(quán)利人，這種受讓包括受贈、繼承、買受等。外國人在一定的情況下也可以成為布圖設(shè)計權(quán)的主體，這些情況有：①外國人創(chuàng)作的布圖設(shè)計首先在中國境內(nèi)投入商業(yè)利用的。首先在中國境內(nèi)投入商業(yè)利用指外國人將其在外國未投入商業(yè)利用的布圖設(shè)計通過合法途徑和程序首先在中國境內(nèi)進行商業(yè)利用，在這種情況下，該布圖設(shè)計依法受我國法律的保護。②外國人依其所屬國同中國簽訂的有關(guān)布圖設(shè)計保護協(xié)議或者與中國共同參加有關(guān)布圖設(shè)計保護國際條約而享有布圖設(shè)計權(quán)。（二）集成電路布圖設(shè)計權(quán)的歸屬布圖設(shè)計由誰創(chuàng)作就歸誰所有，即布圖設(shè)計專有權(quán)屬于布圖設(shè)計創(chuàng)作者，這是布圖設(shè)計權(quán)歸屬的一般原則。布圖設(shè)計創(chuàng)作者一般應(yīng)為自然人，但是，如果布圖設(shè)計是由法人或其他組織主持，依據(jù)法人或其他組織的意志而創(chuàng)作，并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任，該法人或其他組織被認(rèn)為是創(chuàng)作者，由其享有布圖設(shè)計專有權(quán)。如果布圖設(shè)計是由兩個以上自然人、法人或者其他組織合作創(chuàng)作的，專有權(quán)應(yīng)由合作者所有，但是，如果該布圖設(shè)計的各創(chuàng)作者之間對布圖設(shè)計的專有權(quán)有約定的，應(yīng)從其約定。對合作創(chuàng)作要求各方都應(yīng)當(dāng)直接參與合作創(chuàng)作的活動，僅提供組織咨詢或給予物質(zhì)性幫助的人不視為合作者，不能享有布圖設(shè)計權(quán)。根據(jù)委托人委托而創(chuàng)作的布圖設(shè)計，其專有權(quán)應(yīng)當(dāng)由委托人和受托人雙方約定，未作約定的或者約定不明的，布圖設(shè)計專有權(quán)由受托人即創(chuàng)作人享有。一般來說，受托創(chuàng)作布圖設(shè)計是受托人為委托人的使用目的而創(chuàng)作的，不是受托人主動完成，而且受托人在創(chuàng)作過程中可能受到委托人的各種物質(zhì)幫助。因此，如果雙方有約定，應(yīng)當(dāng)按照約定確定布圖設(shè)計專有權(quán)的歸屬。但是，由于委托創(chuàng)作布圖設(shè)計實際上是受托人獨立創(chuàng)作完成的，受托人是創(chuàng)作者，因此，如果委托人和受托人對布圖設(shè)計專有權(quán)歸屬無約定或約定不明，依法應(yīng)當(dāng)由創(chuàng)作者即受托人享有。第四節(jié)集成電路布圖設(shè)計的登記一、登記的程序布圖設(shè)計的登記程序是由當(dāng)事人向有關(guān)部門申請登記而啟動的。申請時由申請人向國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門提出書面申請，向管理部門提交下列書面文件：布圖設(shè)計登記申請表；布圖設(shè)計的復(fù)制件或者圖樣；布圖設(shè)計已投入商業(yè)利用的，提交含有該布圖設(shè)計的集成電路樣品；規(guī)定的其他材料。如果申請登記的布圖設(shè)計涉及國家安全或重大利益，需要保密的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。申請布圖設(shè)計登記時要獲得批準(zhǔn)，申請人應(yīng)當(dāng)具備一定條件：首先，申請人必須是中國自然人、法人或者非法人組織，如果是外國人的，該申請人應(yīng)當(dāng)符合我國法律、法規(guī)規(guī)定的主體條件，或者是符合有關(guān)公約的要求；其次，該布圖設(shè)計應(yīng)當(dāng)具有獨創(chuàng)性，這也是進行登記的客體要件；再次，布圖設(shè)計不存在不予登記的情形。布圖設(shè)計在其首次商業(yè)利用之日起2年內(nèi)，未向國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門提出登記申請的，登記部門不再予以登記，而不考慮該商業(yè)利用是在國內(nèi)或國外。登記部門經(jīng)過初步審查后，條件符合，未發(fā)現(xiàn)駁回理由應(yīng)進行登記，發(fā)給登記證明文件，并予以公告。布圖設(shè)計獲準(zhǔn)登記后，如果登記部門發(fā)現(xiàn)登記不符合法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷并通知布圖設(shè)計權(quán)利人，并予以公告。布圖設(shè)計權(quán)利人對登記部門撤銷布圖設(shè)計登記的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。登記部門如果發(fā)現(xiàn)有駁回當(dāng)事人申請登記的理由的，應(yīng)當(dāng)駁回，決定不給予登記，對該駁回決定不服的，申請人可自收到通知之日起3個月內(nèi)，向登記部門申請復(fù)審。登記部門復(fù)審后，作出決定，并通知布圖設(shè)計登記申請人，如果申請人對該復(fù)審決定仍不服的，可自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。此處需要提及我國香港特別行政區(qū)的集成電路布圖設(shè)計保護制度，雖然香港亦特別立法保護集成電路布圖設(shè)計，但沒有建立相關(guān)的登記制度，不要求布圖設(shè)計需要先進行登記方能取得保護。如此一來，萬一發(fā)生爭議糾紛，在香港就不能以已取得登記作為證明布圖設(shè)計所有權(quán)的初步證據(jù)，將使布圖設(shè)計創(chuàng)作者的舉證變得困難。同時缺乏登記制度的管理，相關(guān)部門將難以對布圖設(shè)計的創(chuàng)作進行統(tǒng)計，不利于政府了解整個集成電路布圖設(shè)計的行業(yè)狀況。因而，集成電路布圖設(shè)計在香港所獲得的保護相對其他國家、地區(qū)而言操作性更為弱些。二、布圖設(shè)計權(quán)的期限和終止布圖設(shè)計權(quán)是經(jīng)登記而取得的。但對布圖設(shè)計的保護是有一定期限的。由于布圖設(shè)計是一種新技術(shù)，更新比較快，而且為了促進科技發(fā)展的需要，對布圖設(shè)計的保護期限不能太長，當(dāng)然為了不挫傷創(chuàng)作者的積極性，保護權(quán)利人的利益，保護期限也不宜太短。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)條約》要求締約國應(yīng)當(dāng)給予權(quán)利人不可少于8年的保護期限，這是一個比較合適的期限。我國對布圖設(shè)計的保護期限是10年，從布圖設(shè)計登記申請之日或者在世界任何地方首次投入商業(yè)利用之日起算，并以兩者中較長日期為準(zhǔn)，如果經(jīng)過幾次申請有幾個申請日的，也應(yīng)以第一次申請為準(zhǔn)。但是，布圖設(shè)計無論是否登記或投入商業(yè)利用，自創(chuàng)作完成之日起15年后將不再受保護，我國對布圖設(shè)計的保護期限與國際條約要求的期限是相符的。布圖設(shè)計權(quán)可因下列情形而終止：①保護期限屆滿。②布圖設(shè)計專有權(quán)屬于自然人的，該自然人死后，無人繼承的，布圖設(shè)計因進入公有領(lǐng)域而終止。如果有繼承人的，繼承人在該布圖設(shè)計保護期內(nèi)享有布圖設(shè)計權(quán)。③布圖設(shè)計人是法人或非法人組織，如果該法人或非法人組織變更或者終止又沒有承繼其權(quán)利、義務(wù)的法人或者非法人組織的，該布圖設(shè)計因進入公有領(lǐng)域而終止。如果有承繼人，承繼人在保護期內(nèi)享有布圖設(shè)計權(quán)，期限屆滿的，布圖設(shè)計權(quán)終止。第五節(jié)集成電路布圖設(shè)計權(quán)的內(nèi)容、限制和保護一、布圖設(shè)計權(quán)的內(nèi)容布圖設(shè)計權(quán)，即布圖設(shè)計專有權(quán)，是布圖設(shè)計權(quán)利人對其布圖設(shè)計享有的專有權(quán)利。布圖設(shè)計權(quán)利人主要享有如下的權(quán)利：（一）復(fù)制權(quán)布圖設(shè)計權(quán)利人有權(quán)將其受法律保護的布圖設(shè)計的全部或其中任何具有獨創(chuàng)性的部分進行復(fù)制利用。所謂“復(fù)制”（reproduction）是指重復(fù)制作布圖設(shè)計或含有該布圖設(shè)計的集成電路的行為。布圖設(shè)計和著作權(quán)的客體一樣，本質(zhì)上具有可復(fù)制性，復(fù)制布圖設(shè)計是權(quán)利人一項重要的權(quán)利，也是其他人使用（合法或非法）布圖設(shè)計的主要途徑。（二）商業(yè)利用權(quán)布圖設(shè)計權(quán)利人可以將受保護的布圖設(shè)計，含有該布圖設(shè)計的集成電路或者含有該集成電路的物品投入商業(yè)利用?！吧虡I(yè)利用”(commercialexploitation)是指為商業(yè)目的進口、銷售或者以其他方式提供受保護的布圖設(shè)計或含有該布圖設(shè)計的集成電路或含有該集成電路的物品的行為。布圖設(shè)計人享有商業(yè)利用的專有權(quán)，其他法人、非法人組織或者自然人，不經(jīng)過許可，不能對受保護的布圖設(shè)計進行商業(yè)利用。（三）轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可權(quán)布圖設(shè)計權(quán)利人可以將其布圖設(shè)計轉(zhuǎn)讓或許可以獲取一定的經(jīng)濟利益。但是，這并不排除權(quán)利人無償轉(zhuǎn)讓和許可其布圖設(shè)計權(quán)的情形。轉(zhuǎn)讓(assign)布圖設(shè)計專有權(quán)的，該布圖設(shè)計權(quán)的歸屬發(fā)生了轉(zhuǎn)移，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，向布圖設(shè)計登記部門登記，并由該登記部門公告。登記之后，布圖設(shè)計登記專有權(quán)的轉(zhuǎn)讓才正式生效。許可他人使用布圖設(shè)計的，當(dāng)事人僅需訂立書面合同，因為許可使用時，布圖設(shè)計權(quán)的歸屬未變，被許可人只享有使用的權(quán)利，因此無須登記公告。（四）獲得報酬權(quán)布圖設(shè)計人自己使用其布圖設(shè)計可能獲取一定經(jīng)濟利益，這是其行使權(quán)利的必然結(jié)果，但是在一定的情況下，其他人使用布圖設(shè)計并不是專有權(quán)人行使權(quán)利的結(jié)果，而是依法進行的使用，其他人在進行這種使用時，應(yīng)當(dāng)向布圖設(shè)計專有權(quán)人支付報酬。取得使用布圖設(shè)計非自愿許可的當(dāng)事人，也應(yīng)當(dāng)向布圖設(shè)計權(quán)利人支付合理的報酬。（五）禁止他人使用權(quán)布圖設(shè)計專有權(quán)本身就包含兩個方面的內(nèi)容，即自己使用和禁止他人使用。除非法律另有規(guī)定，其他人不得私自使用權(quán)利人的布圖設(shè)計。否則權(quán)利人有權(quán)要求其停止使用并進行賠償。二、布圖設(shè)計專有權(quán)的限制布圖設(shè)計權(quán)利人享有布圖設(shè)計專有權(quán)，但是這并不代表法律對布圖設(shè)計專有權(quán)沒有限制。合理使用、權(quán)利用盡和非自愿許可是對布圖設(shè)計專有權(quán)最主要的限制。（一）合理使用合理使用是指其他人在合理的范圍內(nèi)依法可以不經(jīng)布圖設(shè)計權(quán)利人的許可并不需向其支付報酬而使用布圖設(shè)計。這種合理使用一般不具有商業(yè)目的或者該使用是有充分理由的。合理使用的情形主要有：1為私人目的或者單純?yōu)樵u價、分析、研究、教學(xué)等目的復(fù)制布圖設(shè)計的。布圖設(shè)計權(quán)利人享有專有權(quán)不應(yīng)成為限制科技發(fā)展的障礙，而評價、分析、研究、教學(xué)等活動都是對促進科技發(fā)展有重要意義的。需要注意的是，法律不限制這種使用的數(shù)量，因為這與布圖設(shè)計本身特性有關(guān)，它是作為整體而使用的。2在評價、分析布圖設(shè)計的基礎(chǔ)上，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的布圖設(shè)計的。評價和分析的結(jié)果可能就是創(chuàng)造出新的布圖設(shè)計，對于這種行為和活動法律不應(yīng)當(dāng)禁止，它本質(zhì)上也是屬于合理使用布圖設(shè)計的情形。3對自己獨立創(chuàng)作的與他人相同的布圖設(shè)計進行復(fù)制或者將其投入商業(yè)利用。這里沒有創(chuàng)作的時間限制。它沒有要求必須在他人相同的布圖設(shè)計獲得登記公告之前或之后。（二）權(quán)利用盡“權(quán)利用盡”是知識產(chǎn)權(quán)法中的一項重要原則，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人自己生產(chǎn)或許可生產(chǎn)的產(chǎn)品投入市場后，任何人都可以使用或銷售該產(chǎn)品，而不被認(rèn)定為侵權(quán)。布圖設(shè)計專有權(quán)的行使也應(yīng)遵循這一原則，它是指對權(quán)利人或經(jīng)其許可投放市場的受保護的布圖設(shè)計或含有該布圖設(shè)計的集成電路或含有該集成電路的產(chǎn)品售出后，被他人再次商業(yè)利用的，屬于合法行為。這就是布圖設(shè)計專有權(quán)的權(quán)利用盡規(guī)則。

（三）非自愿許可非自愿許可制度是布圖設(shè)計權(quán)行使限制中的一項制度。非自愿許可是指在某種法定情形下，由有關(guān)部門給予第三人使用布圖設(shè)計，該第三人可以不經(jīng)過布圖設(shè)計權(quán)利人的許可而使用其布圖設(shè)計，但應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付報酬。非自愿許可的情形有：國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況、為了公共利益的目的；經(jīng)人民法院或不正當(dāng)競爭行為監(jiān)督檢查部門依法認(rèn)定布圖設(shè)計權(quán)利人有不正當(dāng)競爭行為而需要給予補救。非自愿許可應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門作出給予使用布圖設(shè)計非自愿使用的決定，并通知布圖設(shè)計權(quán)利人。如果布圖設(shè)計權(quán)利人對上述決定不服，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。非自愿許可應(yīng)當(dāng)有確定的使用范圍和時間，該范圍應(yīng)限于公共目的而非商業(yè)性使用，或者經(jīng)有關(guān)部門依法認(rèn)定布圖設(shè)計權(quán)利人有不正當(dāng)競爭行為而需要給予補救。當(dāng)非自愿許可的理由消除并不再發(fā)生或時間期限屆滿，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)布圖設(shè)計權(quán)利人的請求，經(jīng)審查后作出終止使用布圖設(shè)計非自愿許可的決定。取得非自愿許可而使用布圖設(shè)計的第三人不享有獨占的使用權(quán)，也無權(quán)允許他人使用，同時該第三人還應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付一定報酬，具體報酬數(shù)額由雙方協(xié)商確定，如果雙方不能就報酬數(shù)額達成協(xié)議的，由國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門裁決。對該裁決不服的，雙方都可以在收到通知之日起3個月內(nèi)提起訴訟。三、布圖設(shè)計權(quán)侵權(quán)糾紛與救濟布圖設(shè)計權(quán)的侵權(quán)行為有：①無正當(dāng)理由未經(jīng)布圖設(shè)計權(quán)利人許可而復(fù)制受保護的布圖設(shè)計的全部或者其中任何具有獨創(chuàng)性的部分；②無正當(dāng)理由未經(jīng)許可為商業(yè)目的進口、銷售或者以其他方式提供受保護的布圖設(shè)計、含有該布圖設(shè)計的集成電路或含有該集成電路的物品。出現(xiàn)上述侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)要求行為人立即停止侵權(quán)，并承擔(dān)賠償責(zé)任。具體賠償額為侵權(quán)人所獲得的利益或者被侵權(quán)人所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。但是，在獲得含有受保護的布圖設(shè)計的集成電路或者含有該集成電路的物品時，不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道其中含有非法復(fù)制的布圖設(shè)計而將其投入商業(yè)利用的，不視為侵權(quán)。如果行為人得到其中含有非法復(fù)制的布圖設(shè)計的明確的通知后，可以繼續(xù)將現(xiàn)有的存貨或者此前的訂貨投入商業(yè)利用，但應(yīng)當(dāng)向布圖設(shè)計權(quán)利人支付合理的報酬。處理布圖設(shè)計侵權(quán)糾紛的方式有：協(xié)商解決、行政處理或訴訟。侵犯布圖設(shè)計專有權(quán)引起糾紛的，可以由當(dāng)事人協(xié)商解決；如果不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，布圖設(shè)計權(quán)利人或利害關(guān)系人可以請求國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門處理，也可以向人民法院起訴。第三十三章

植物新品種權(quán)本章提要主要闡述國內(nèi)外對植物新品種的保護情況，特別是植物新品種權(quán)知識產(chǎn)權(quán)立法模式，植物新品種權(quán)保護的意義，我國法律、法規(guī)對植物新品種權(quán)保護的主要內(nèi)容，包括品種權(quán)的內(nèi)容及歸屬、品種權(quán)的授予條件、品種權(quán)取得的程序和對品種權(quán)侵權(quán)的法律救濟等。本章的重點是我國法律、法規(guī)對植物新品種權(quán)保護的主要內(nèi)容。本章的難點是植物新品種權(quán)知識產(chǎn)權(quán)保護的意義和其與專利權(quán)保護的關(guān)系。第一節(jié)植物新品種保護概述一、植物新品種的屬性植物新品種（newvarietiesofplants）是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種。植物新品種權(quán)簡稱品種權(quán)，國外又稱植物育種者權(quán)利，是指植物新品種保護審批機關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，賦予品種權(quán)人對其新品種的專有權(quán)利。品種權(quán)是一種新型權(quán)利，與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)相比，其權(quán)利內(nèi)容雖然不同，但是都具有知識產(chǎn)權(quán)的共性，因而屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。二、植物新品種權(quán)知識產(chǎn)權(quán)立法模式（一）植物新品種的國際保護方式植物新品種是重要的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，能夠促進農(nóng)業(yè)更快、更健康地發(fā)展，對植物新品種進行法律保護成為各國共同關(guān)心的議題。由于植物新品種是科研人員經(jīng)過人工培育對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)而產(chǎn)生的植物品種，植物新品種的開發(fā)過程本質(zhì)上是科研人員的智力活動過程，植物新品種是智力活動的最終成果，因此，對植物新品種應(yīng)當(dāng)由知識產(chǎn)權(quán)法律來進行保護。但對于是否由專利法來規(guī)制植物新品種，各國的做法不同。美國于1930年由國會頒布了《植物專利法》，對于用無性繁殖方法所得的可區(qū)別的植物新品種，可授予專利。這是一種特殊的專利，即植物專利。德國也是最早對植物品種提供法律保護的國家之一，它為人工培育的新植物提供專門的保護。德國專利局也授予過許多項有關(guān)植物的專利，但是就大多數(shù)國家來說，對植物新品種進行保護不屬于專利法的范疇，它們更多的是制定專門的法律保護植物新品種。采用何種法律對植物新品種進行保護是由各國根據(jù)本國的法律傳統(tǒng)、法律觀念、立法技術(shù)等各方面考慮的結(jié)果，因此各國采用了并不一致的立法模式。為了協(xié)調(diào)和統(tǒng)一國家之間的植物新品種保護法律制度，1961年12月各國在巴黎締結(jié)了《國際植物新品種保護公約》(InternationalConventionfortheProtectionofNewVarietiesofPlants)，公約于1968年生效，并分別于1972年、1978年、1991年進行了幾次修訂，目前采用的是1978年修訂本。根據(jù)公約要求，各國成立了植物新品種保護聯(lián)盟（簡稱UPOV）。公約對植物新品種的定義、保護客體的范圍、取得品種權(quán)的條件、育種者的權(quán)利以及權(quán)利的期限等進行了規(guī)定。公約在對植物新品種的保護方式上基本上延續(xù)了德國模式，對植物新品種實施專門保護，但允許各國利用專利或以專門方式加上專利對植物品種進行保護。（二）我國對植物新品種的保護方式我國《專利法》規(guī)定植物品種不能獲得專利。為了保護植物新品種權(quán)，鼓勵培育和使用植物新品種，促進農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展，國務(wù)院制定了《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《植物新品種保護條例》），于1997年3月20日發(fā)布，并于同年10月1日起施行。《植物新品種保護條例》的制定和施行標(biāo)志著我國正式建立了植物品種權(quán)法律保護制度。為了使我國的植物品種權(quán)能夠得到國外的承認(rèn)和保護，同時也為了使我國能夠從國外引進先進的植物品種，我國于1999年3月23日向國際植物新品種保護聯(lián)盟總部遞交了加入《國際植物新品種保護公約》的加入書，并順利成為該公約的成員之一。至此，我國對植物新品種的保護體系更趨完整。該條例在2013年1月16日國務(wù)院第231次常務(wù)會議上做了個別修改，修改后的條例自2013年3月1日起施行。當(dāng)然，在申請注冊了聯(lián)合商標(biāo)的情況下另當(dāng)別論。我國加入的是《國際植物新品種保護公約》1978年文本，其品種保護廣度和深度小于1991年文本。另外，要將某一植物種或?qū)倭腥氡Ｗo名錄，必須要事先研制出該植物的DUS測試指南，否則無法測試其特異性、一致性和穩(wěn)定性，無法審查授權(quán)。由于資金不足、田間種植需要時間等因素，測試指南研制相對緩慢，因此品種權(quán)目錄的擴展相對緩慢。農(nóng)業(yè)部曾就第七批植物品種保護名錄征求意見。三、品種權(quán)知識產(chǎn)權(quán)保護的意義我國是農(nóng)業(yè)大國和人口大國，植物新品種的培育對于我國具有重要的戰(zhàn)略意義。加強植物新品種的知識產(chǎn)權(quán)保護，鼓勵育種者的創(chuàng)新，對于保持我國農(nóng)林業(yè)的持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，促進我國種業(yè)產(chǎn)業(yè)化、市場化，增強國際競爭力起著重要的作用。知識產(chǎn)權(quán)制度的核心是保護權(quán)利人能夠依法行使自己的權(quán)利，制裁侵權(quán)行為。品種權(quán)的保護亦不例外。植物新品種與其他知識產(chǎn)權(quán)保護的客體相比，具有自身的特點，其技術(shù)信息均包含在植物的繁殖材料上，生產(chǎn)過程相對簡單，只需簡單的技術(shù)、適宜的氣候條件、水肥即可生產(chǎn)，基本上不存在生產(chǎn)技術(shù)和方法上的障礙。且植物新品種經(jīng)過實質(zhì)審查，權(quán)利的穩(wěn)定性較高，作為載體的繁殖材料通過各種途徑極易得到。這一特點決定了植物新品種一旦被竊取，就很容易被繁殖（生產(chǎn)），并且能夠保持原植物的特性，侵權(quán)者能夠較順利地完成侵權(quán)生產(chǎn)的全過程，從而造成植物品種權(quán)侵權(quán)的發(fā)現(xiàn)難、取證難。這一現(xiàn)實情況也凸顯了加強對植物新品種知識產(chǎn)權(quán)保護的必要性。第二節(jié)植物新品種權(quán)的取得一、屬于國家保護的植物品種申請品種權(quán)保護的植物新品種應(yīng)當(dāng)屬于國家植物新品種保護名錄中列舉的植物屬或者種。植物一般分為門—綱—亞綱—目—科—屬—種等基本序列，屬和種是最基本、最細小的單位。植物品種保護名錄由審批機關(guān)即農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門確定并公布。首批可以申請品種權(quán)的植物有水稻、玉米、大白菜、馬鈴薯、紫花苜蓿、草地早熟禾、毛白楊、泡桐屬、杉木、木蘭屬、牡丹、梅、薔薇屬、菊屬、春蘭、山茶屬、石竹屬、唐菖蒲屬等18個屬或種。只要是屬于這些屬或種的，不論其是人工培育的還是野生的，均可以授予品種權(quán)。農(nóng)業(yè)和林業(yè)部門可以根據(jù)具體情況將其他植物品種列入保護名錄中。二、品種權(quán)的授予條件（一）新穎性授予品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)具備新穎性。新穎性(novelty)是指申請品種權(quán)的植物新品種在申請日前該品種繁殖材料未被銷售,或者經(jīng)育種者許可，在中國境內(nèi)銷售該品種繁殖材料未超過1年；在中國境外銷售藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木品種繁殖材料未超過6年，銷售其他植物品種繁殖材料未超過4年。未經(jīng)許可而在國內(nèi)外銷售上述品種繁殖材料的，不認(rèn)為其破壞植物新品種的新穎性，且不考慮這種銷售的期限。農(nóng)業(yè)和林業(yè)行政主管部門有權(quán)對列入植物品種保護名錄的植物屬或種的新穎性要求作出變通性規(guī)定。（二）特異性特異性(speciality)是指申請品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)明顯區(qū)別于在遞交申請以前已知的植物品種。特異性考慮的是該植物品種具有異于已知的植物品種的特性和質(zhì)量，使人能夠從根本上區(qū)分新品種與已知植物品種的不同。特異性與新穎性不同，新穎性考慮的是植物新品種在申請保護之前沒有被推廣使用；而特異性則主要考慮新品種的內(nèi)在特殊性。不過，兩者都體現(xiàn)了申請品種權(quán)保護的特殊要求。另外，特異性要求的是新品種明顯區(qū)別于已有植物品種，如果只是一般的不明顯的差異，不能授予品種權(quán)。（三）一致性一致性(homogeneity)是指申請品種權(quán)的植物新品種經(jīng)過繁殖，除了可預(yù)見的變異外，其相關(guān)的特征或特性一致，所謂可預(yù)見的變異主要是指因內(nèi)外部因素的影響而帶來的新品種的變異，如植被的發(fā)育和生長等。（四）穩(wěn)定性穩(wěn)定性(stability)是指申請品種權(quán)的植物新品種經(jīng)過反復(fù)繁殖后或者在特定繁殖周期結(jié)束時，其相關(guān)的特征或特性保持不變。授予品種權(quán)的新品種應(yīng)當(dāng)與一般的植物一樣，能夠經(jīng)過反復(fù)繁殖，或者在特定的繁殖周期后，其所具有的特征或特性不會發(fā)生變異。穩(wěn)定性與一致性要求有一定的相似之處，但前者是對整個品種的要求，后者則考慮個體的穩(wěn)定性。例如，一種新品種具有某種特性，這種植物品種在相當(dāng)范圍內(nèi)的不同的地方種植，它仍然具有這種特性就是新品種的穩(wěn)定性的表現(xiàn)。如果一種植物品種被認(rèn)為具有某種特性，在這種植物長高后仍然保持這種特殊，則認(rèn)為這種植物具有一致性。（五）適當(dāng)?shù)拿Q授予品種權(quán)的植物新品種除了應(yīng)具有上述實質(zhì)性要求以外，該植物新品種還應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)?shù)拿Q(appropriatedenomination)，這種名稱應(yīng)當(dāng)區(qū)別于相同或者相近的植物屬或種中已知品種的名稱，以便于稱謂新品種，名稱一經(jīng)注冊登記后即成為該植物新品種的通用名稱。但下列名稱不能用于品種命名：僅以數(shù)字組成的；違反社會公德的；對植物新品種的特征、特性或者育種者的身份等容易引起誤解的。三、品種權(quán)的申請和審批（一）品種權(quán)的申請與受理取得品種權(quán)必須經(jīng)過申請(application)、受理(acceptance)、審查(examination)和批準(zhǔn)(approval)并授予品種權(quán)幾個階段。申請是最早的一個階段。申請權(quán)屬于完成育種的單位和個人和受讓取得申請權(quán)的單位和個人，這些人可稱為申請權(quán)人。申請權(quán)人要取得品種權(quán)，必須向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請。中國的單位和個人申請品種權(quán)的，可以直接向?qū)徟鷻C關(guān)提出，也可以委托代理機構(gòu)向?qū)徟鷻C關(guān)提出。但是，如果該申請品種權(quán)的植物新品種涉及國家安全或者重大利益需要保密的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。如果申請人是外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織，應(yīng)當(dāng)按照其所屬國和中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理，或者根據(jù)互惠原則，依照《植物新品種保護條例》辦理。申請人申請品種權(quán)時，應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C關(guān)提交如下文件：符合規(guī)定格式要求的請求書、說明書、植物品種的照片。上述的申請文件必須使用中文書寫。審批機關(guān)收到申請文件后，對提交了上述中文文件的品種權(quán)申請應(yīng)當(dāng)受理，并明確申請日，給予申請?zhí)?，并自收到申請之日?個月內(nèi)通知申請人繳納申請費。一般是以審批機關(guān)收到品種權(quán)申請文件之日為申請日，如果申請文件是郵寄的，則以寄出的郵戳日為申請日。申請人自在外國第一次提出申請之日起12個月內(nèi)，又在中國就該植物新品種提出品種權(quán)申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者根據(jù)相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)，以第一次提出申請之日為優(yōu)先權(quán)日。申請人要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在申請時提出書面說明，并在3個月內(nèi)提交向原受理機關(guān)第一次提出品種權(quán)申請文件的副本；未提出書面說明或未提交申請文件副本的，視為放棄優(yōu)先權(quán)。審批機關(guān)對不提交全部上述申請文件的品種權(quán)申請，不予受理。申請人可以在品種權(quán)授予之前修改或撤回品種權(quán)申請。中國的單位或個人將在國內(nèi)培育的植物新品種向國外申請品種權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向?qū)徟鷻C關(guān)登記。（二）品種權(quán)的審查和批準(zhǔn)品種權(quán)的審查分為兩個階段，即初步審查階段和實質(zhì)性審查階段。申請人的申請被受理后，審批機關(guān)應(yīng)當(dāng)在6個月內(nèi)完成對品種權(quán)申請的初步審查。初步審查的內(nèi)容有：①是否屬于植物品種保護名錄列舉的植物屬或者種的范圍；②是否屬于有申請資格的外國人、外國企業(yè)或其他組織；③是否符合新穎性的規(guī)定；④植物新品種的命名是否適當(dāng)。經(jīng)初步審查合格的品種權(quán)申請，審批機關(guān)予以公告，并通知申請人在3個月內(nèi)繳納審查費，對經(jīng)初步審查不合格的申請，審批機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知申請人在3個月內(nèi)陳述意見或予以修正；逾期未答復(fù)或修正后仍不合格的，駁回申請。當(dāng)然，在申請注冊了聯(lián)合商標(biāo)的情況下另當(dāng)別論。申請經(jīng)過初審后，由申請人繳納申請費，審批機關(guān)對品種權(quán)申請的新品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性進行實質(zhì)性審查，審批機關(guān)主要依據(jù)申請文件和其他有關(guān)書面材料進行實質(zhì)審查。審批機關(guān)認(rèn)為必要時，可以委托指定的測試機構(gòu)進行測試或者考察業(yè)已完成的種植或其他試驗的結(jié)果。在審批時，因?qū)彶樾枰?，申請人?yīng)當(dāng)根據(jù)審批機關(guān)的要求提供必要的資料和植物新品種的繁殖材料。我國植物新品種權(quán)申請費用偏高，申請一項植物新品種權(quán)，最基本的申請費用約為6400元。申請一項專利，以發(fā)明專利為例，基本費用約為3450元；實用新型、外觀設(shè)計費用更低。申請一項植物新品種權(quán)的收費幾乎是申請一項發(fā)明專利的2倍。不僅如此，我國專利申請還有最高達85%的費用減免和各種資助、獎勵政策，而植物新品種權(quán)的申請費用，官方以前沒有任何減免政策，各地政府也鮮見資助和獎勵。作為生物資源大國，我國植物新品種權(quán)申請總量只相當(dāng)于英國的1/10。對于經(jīng)實質(zhì)性審查符合《植物新品種保護條例》規(guī)定的品種權(quán)申請條件的，審批機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出授予品種權(quán)的決定，頒發(fā)品種權(quán)證書，并予以登記和公告。對不符合規(guī)定的申請，審批機關(guān)予以駁回，并通知申請人。申請人對審批機關(guān)駁回品種權(quán)申請的決定不服的，可以自收到駁回通知之日起3個月內(nèi)，向?qū)徟鷻C關(guān)設(shè)立的植物新品種復(fù)審委員會申請復(fù)審。復(fù)審委員會自收到復(fù)審請求之日起6個月內(nèi)作出決定，并通知申請人。申請人如果對復(fù)審結(jié)果仍不服的，可以自接到通知之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。第三節(jié)品種權(quán)的內(nèi)容和歸屬第三節(jié)品種權(quán)的內(nèi)容和歸屬一、品種權(quán)的內(nèi)容植物新品種權(quán)，簡稱品種權(quán)，是指品種權(quán)主體依照法律規(guī)定對植物新品種所享有的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的統(tǒng)稱。人身權(quán)主要屬于育種人，育種人有權(quán)表明自己的育種人身份，任何人都不能剝奪育種人的人身權(quán)利。但是，品種權(quán)的主要內(nèi)容是指財產(chǎn)權(quán)。根據(jù)我國《植物新品種保護條例》的規(guī)定，品種權(quán)的內(nèi)容主要有：（一）獨占權(quán)完成育種的單位或個人對植物新品種享有排他的獨占權(quán)。獨占權(quán)包含兩個方面：①自己使用品種權(quán)。這是獨占權(quán)的應(yīng)有之義，完成育種的單位或個人依法可以對植物新品種進行使用，這種使用不考慮其是商業(yè)利用或其他使用。②禁止他人使用其所有的植物新品種權(quán)。任何單位或個人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。（二）轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可使用權(quán)植物新品種的申請權(quán)和品種權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓植物新品種的申請權(quán)和品種權(quán)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定：①轉(zhuǎn)讓該申請權(quán)和品種權(quán)必須得到有關(guān)部門的批準(zhǔn)。中國的單位或者個人就其在國內(nèi)培育的植物新品種向外國人轉(zhuǎn)讓其申請權(quán)或者品種權(quán)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審批機關(guān)批準(zhǔn)。審批機關(guān)指國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門。如果是國有單位在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓申請權(quán)或者品種權(quán)的，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定報經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)。②轉(zhuǎn)讓申請權(quán)或者品種權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向?qū)徟鷻C關(guān)登記，由審批機關(guān)予以公告。品種權(quán)人也可以有償或者無償?shù)卦S可他人使用其植物新品種。在許可使用中，當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并明確該許可使用的對象、范圍和使用方式等。（三）名稱標(biāo)記權(quán)名稱標(biāo)記權(quán)即品種權(quán)人有在自己的授權(quán)品種包裝上標(biāo)明品種權(quán)標(biāo)記的權(quán)利，如注明品種在中國授權(quán)的時間、品種權(quán)申請?zhí)?、品種權(quán)號以及品種的名稱、品種權(quán)人的名稱等。二、對品種權(quán)的限制植物作為人類衣食住行的重要原料來源，與人類的生存和發(fā)展息息相關(guān)。因此，各國在保護植物新品種的育種者權(quán)利的同時，無不基于社會公共利益的目的，對育種者的權(quán)利給予一定的限制。例如，《國際植物新品種保護公約》在序言中明確提出了平衡育種者權(quán)利和社會公共利益的原則。日本《農(nóng)業(yè)種子和種苗法》規(guī)定以實驗或科研為目的使用受保護品種，包括為培育其他品種而使用受保護品種不侵犯品種權(quán)；農(nóng)民自留受保護品種的種子或種苗不侵犯品種權(quán)。這些限制性規(guī)定對于保障農(nóng)業(yè)科技人員開展正常的科學(xué)研究、保護農(nóng)民的生產(chǎn)生活具有十分重要的意義。我國《植物新品種保護條例》對品種權(quán)人的專有權(quán)規(guī)定了如下限制：（一）合理使用行為人在下列情況下使用授權(quán)品種的，可以不經(jīng)品種權(quán)人許可，也不需要向其支付使用費，但是不得侵犯品種權(quán)人享有的其他權(quán)利：1任何單位和個人可以利用授權(quán)品種進行育種及其他科研活動，即科研特權(quán)。換言之，任何單位和個人可以將授權(quán)品種的繁殖材料用于培育新的品種，也可以將繁殖材料用于其他科研活動。2農(nóng)民有權(quán)自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料，即農(nóng)民特權(quán)。自繁自用應(yīng)理解為農(nóng)民自己繁殖授權(quán)品種的繁殖材料，并且自己使用該繁殖材料，但不包括為銷售目的而繁殖授權(quán)品種的繁殖材料。（二）強制許可使用根據(jù)我國《植物新品種保護條例》及其實施細則的規(guī)定，強制許可是指為了國家利益或者公共利益，審批機關(guān)（即農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門）可以決定對植物新品種強制許可他人使用，對授權(quán)品種進行推廣使用。使用人應(yīng)當(dāng)向品種權(quán)人支付合理的使用費，具體數(shù)額由雙方商定或由審批機關(guān)裁決。包括以下三種情況：1為了滿足國家利益或者公共利益等特殊需要的強制許可。2品種權(quán)人無正當(dāng)理由自己不實施或者實施不完全，又不許可他人以合理條件實施的。3對重要農(nóng)作物品種，品種權(quán)人雖已實施，但明顯不滿足國內(nèi)市場要求，不許可他人以合理條件實施的?；谄贩N對人類生活、生產(chǎn)的重要意義，不僅當(dāng)事人可以申請強制許可，而且農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門可以依職權(quán)決定實施強制許可，這是其與專利強制許可制度的一個重要區(qū)別。三、品種權(quán)的歸屬品種權(quán)歸屬的一般原則是誰育種誰取得品種權(quán)。品種權(quán)屬于完成育種的單位或個人。一個植物新品種只能授予一項品種權(quán)。如果兩個以上的單位或個人分別就同一個植物新品種申請品種權(quán)的，不管這些單位或個人是否均為完成育種單位或個人，審批機關(guān)只能授予一項品種權(quán)。兩個以上的申請人就同一植物新品種申請品種權(quán)的，品種權(quán)授予最先申請的人，同時申請的，品種權(quán)授予最先完成該植物新品種育種的人。因此，我國采用的是先申請原則，并輔之以先完成原則。在具體確定植物新品種的歸屬時，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析：（一）職務(wù)育種職務(wù)育種所得的植物新品種的申請權(quán)和品種權(quán)屬于完成育種的單位。所謂職務(wù)育種是指育種人是為執(zhí)行單位的任務(wù)或主要是利用單位的物質(zhì)條件完成的育種。（二）非職務(wù)育種除了職務(wù)育種以外，其余的育種都屬于非職務(wù)育種。所謂非職務(wù)育種是指既不是完成單位的任務(wù)，也不是主要利用單位的物質(zhì)條件所完成的育種。非職務(wù)育種的申請權(quán)和品種權(quán)屬于完成育種的個人，非職務(wù)育種的主體是自然人。（三）委托育種單位或者個人可以委托他人為其育種，因委托育種所得的植物新品種的申請權(quán)和品種權(quán)由委托人和育種人（受托人）在合同中約定，沒有約定的，委托育種所得的新品種的申請權(quán)和品種權(quán)屬于受托人所有。（四）合作育種由兩個或兩個以上的單位或個人共同完成的育種為合作育種。合作育種的品種權(quán)可以由當(dāng)事人在合同中約定其歸屬，未約定的，品種權(quán)屬于共同完成育種的單位或者個人。第四節(jié)植物新品種權(quán)的期限、終止和無效一、植物新品種權(quán)的期限品種權(quán)的保護期限，自授權(quán)之日起，藤本植物、樹木、果樹和觀賞樹木為20年，其他植物為15年。二、植物新品種權(quán)的終止通常情況下，植物新品種權(quán)因保護期限屆滿而終止，但在保護期限屆滿前，品種權(quán)也可因下列情形而提前終止：1品種權(quán)人以書面聲明放棄品種權(quán)的，品種權(quán)自聲明之日起終止。對于品種權(quán)人放棄自己的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)予以尊重。但是，放棄品種權(quán)是一種重大的民事行為，必須以書面形式進行。2品種權(quán)人未按照規(guī)定繳納年費的。品種權(quán)人應(yīng)當(dāng)自收到領(lǐng)取品種權(quán)證書通知之日起3個月內(nèi)領(lǐng)取品種權(quán)證書，并按照規(guī)定繳納第1年年費。逾期未領(lǐng)取品種權(quán)證書并未繳納年費的，視為放棄品種權(quán)，有正當(dāng)理由的除外。申請人或者品種權(quán)人未按時繳納授予品種權(quán)第1年以后的年費，或者繳納數(shù)額不足的，應(yīng)當(dāng)自繳納年費期滿之日起6個月內(nèi)補交，同時繳納金額為年費25%的滯納金。關(guān)于未按照規(guī)定繳納年費而終止品種權(quán)的時間，農(nóng)業(yè)與林業(yè)細則規(guī)定的不一致。農(nóng)業(yè)細則規(guī)定自應(yīng)當(dāng)繳納年費期滿之日起終止品種權(quán)；林業(yè)細則規(guī)定自補交年費期限屆滿之日起終止品種權(quán)。3品種權(quán)人未按照審批機關(guān)要求提供檢測所需的該授權(quán)品種的繁殖材料或者送交的繁殖材料不符合要求的，國家農(nóng)、林業(yè)部門予以登記，品種權(quán)自登記之日起終止。4經(jīng)檢測該授權(quán)品種不再符合被授予品種權(quán)時的特征和特性的，品種權(quán)自國家農(nóng)、林業(yè)部門登記之日起終止。當(dāng)品種權(quán)保護期滿或因其他原因失去法律保護后，品種便進入公有領(lǐng)域，成為社會的公共財富，任何人均可自由利用。品種權(quán)的終止，應(yīng)由審批機關(guān)登記和公告。三、植物新品種權(quán)的無效（一）品種權(quán)無效宣告程序我國《植物新品種保護條例》規(guī)定了品種權(quán)的無效宣告程序。自審批機關(guān)公告授予品種權(quán)之日起，植物新品種復(fù)審委員會可以依據(jù)職權(quán)或者依據(jù)任何單位或者個人的書面請求，對不符合新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性要求的植物新品種，宣告品種權(quán)無效；宣告品種權(quán)無效的決定由審批機關(guān)登記和公告，并通知當(dāng)事人。品種權(quán)人或者無效宣告請求人對植物新品種復(fù)審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院提起訴訟。（二）品種權(quán)無效宣告的效力被宣告無效的品種權(quán)視為自始不存在。宣告品種權(quán)無效的決定，對在宣告前人民法院作出并已執(zhí)行的植物新品種侵權(quán)的判決或裁定，省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門作出并已執(zhí)行的植物新品種侵權(quán)處理決定，以及已經(jīng)履行的植物新品種實施許可合同和植物新品種權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。但是，因品種權(quán)人的惡意給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予合理賠償。品種權(quán)人或者品種權(quán)轉(zhuǎn)讓人不向被許可實施人或者受讓人返還使用費或者轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則的，品種權(quán)人或者品種權(quán)轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)向被許可實施人或者受讓人返還全部或者部分使用費或者轉(zhuǎn)讓費。第五節(jié)植物新品種權(quán)的法律保護對植物品種權(quán)人的法律保護分兩種：一種是對品種權(quán)授予之前他人未經(jīng)其許可為商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售該授權(quán)品種的繁殖材料的行為享有的追償權(quán)，有人稱為“臨時保護”；（2010）閩民終字第436號民事判決。最高人民法院公布的2010年十大知識產(chǎn)權(quán)案例之一。另一種是對侵權(quán)行為的救濟。要實現(xiàn)法律保護，首先要確定哪些行為構(gòu)成對植物品種權(quán)的侵權(quán)。一、植物品種權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件按照我國《植物新品種保護條例》的規(guī)定，侵犯植物品種權(quán)的行為，是指在品種權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)品種權(quán)人的許可，生產(chǎn)、銷售、使用其授權(quán)品種的行為，法律另有規(guī)定的除外。由此可以看出，構(gòu)成品種權(quán)侵權(quán)行為需同時具備以下條件：1有效品種權(quán)的存在。一項品種只有在其被授予品種權(quán)的有效期間內(nèi)，才受法律保護，第三人利用該品種的行為才有可能構(gòu)成侵犯品種權(quán)。在授予品種權(quán)以前、品種權(quán)期限屆滿后、品種權(quán)被宣告無效后或者已經(jīng)終止后，第三人的利用行為不構(gòu)成侵權(quán)。還應(yīng)注意的一個問題是，在品種權(quán)有效地域范圍內(nèi)的利用行為才可能構(gòu)成侵權(quán)。如美國的品種權(quán)人在美國境內(nèi)取得品種權(quán)，要在中國取得保護，應(yīng)先在我國進行申請，否則中國的種業(yè)公司即使使用了該授權(quán)品種也不構(gòu)成侵權(quán)。2有利用品種權(quán)的行為。利用品種權(quán)的行為，如生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種的繁殖材料，將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。3未經(jīng)品種權(quán)人的許可。有上述利用授權(quán)品種的行為，不一定構(gòu)成侵權(quán)。如利用授權(quán)品種的行為經(jīng)過了品種權(quán)人的許可，則不構(gòu)成侵權(quán)，只有利用行為未經(jīng)品種權(quán)人許可，才可能構(gòu)成侵權(quán)。許可的形式包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。書面許可、口頭許可相對明確，默示許可界定難度大一些。所謂默示許可，是指一方當(dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已經(jīng)接受該要求。如品種權(quán)人對利用其授權(quán)品種的一方進行了技術(shù)指導(dǎo)，那么這個指導(dǎo)行為實際上就構(gòu)成了默示許可。4出于商業(yè)目的。商業(yè)目的應(yīng)理解為生產(chǎn)經(jīng)營目的，即以營利為目的實施一定的行為，才可能構(gòu)成侵權(quán)。不以營利為目的，則不構(gòu)成侵權(quán)。二、植物新品種權(quán)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的行為都是侵權(quán)。結(jié)合權(quán)利人享有品種權(quán)的內(nèi)容，侵權(quán)行為的具體表現(xiàn)形式如下：1侵犯生產(chǎn)權(quán)。即未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的非法生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料。2侵犯使用權(quán)。即未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。3侵犯銷售權(quán)。任何單位或個人銷售授權(quán)品種的繁殖材料，都需要經(jīng)過品種權(quán)人的許可。否則，只要有銷售行為就是侵權(quán)。由于種子經(jīng)營的市場化，當(dāng)前植物新品種權(quán)侵權(quán)主要表現(xiàn)在侵犯生產(chǎn)權(quán)、銷售權(quán)兩項上。4侵犯名稱標(biāo)記權(quán)。即銷售授權(quán)品種未使用其注冊登記的名稱，而使用品種權(quán)人名稱的行為。5假冒他人授權(quán)品種，即未經(jīng)品種權(quán)人許可擅自使用其品種標(biāo)記，冒充他人授權(quán)品種的行為。主要情形有：①以非授權(quán)品種冒充申請或者授權(quán)品種名稱；②以此種授權(quán)品種冒充他種授權(quán)品種的名稱；③在其生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品包裝上使用他人的品種權(quán)標(biāo)記；④在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的品種標(biāo)記，使購買者將所涉及的品種誤認(rèn)為是授權(quán)品種；⑤偽造或變造他人的品種權(quán)證書；⑥其他足以使他人將非品種權(quán)品種誤認(rèn)為他人授權(quán)品種的行為。三、對植物新品種權(quán)侵權(quán)行為的法律救濟我國對植物新品種權(quán)的法律救濟主要有兩種途徑：①行政保護，即通過行政執(zhí)法程序，由省級以上人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政管理機關(guān)依法對品種權(quán)進行保護；②司法保護，一般是品種權(quán)人通過行政訴訟或民事訴訟程序依法維護自己的權(quán)益。但是，作為主要承擔(dān)宏觀指導(dǎo)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的省級農(nóng)業(yè)行政主管部門，行政事務(wù)繁忙，對具體案件難以投入太多力量；若走訴訟途徑，也會面臨取證難、耗時長的問題。對侵犯植物新品種權(quán)行為，《植物新品種保護條例》分別規(guī)定了侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。1民事責(zé)任。未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，品種權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請求省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)進行處理，也可以直接向人民法院起訴。近幾年，人民法院受理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件的數(shù)量上升較快。在2007年1月12日最高人民法院《關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》(以下簡稱《審理侵犯植物新品種權(quán)案件規(guī)定》)公布之前，法院審理植物新品種權(quán)糾紛案件所依據(jù)的只有1997年的《植物新品種保護條例》和2001年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，前者規(guī)定比較原則，而后者僅規(guī)定了案件的受理、管轄和訴訟中止等程序性問題。相比之下，《審理侵犯植物新品種權(quán)案件規(guī)定》就品種權(quán)利害關(guān)系人的范圍、侵權(quán)行為的認(rèn)定、技術(shù)鑒定機構(gòu)的確定、侵權(quán)賠償數(shù)額的確定等實質(zhì)內(nèi)容作出了明確規(guī)定，有助于法院及時、正確審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件。2行政責(zé)任。省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，對侵權(quán)所造成的損害賠償可以進行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；調(diào)解未達成協(xié)議的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴。3刑事責(zé)任。假冒授權(quán)品種的，由有關(guān)部門責(zé)令停止假冒行為，沒收違法所得和植物品種繁殖材料，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第三十四章

商號權(quán)與地理標(biāo)志權(quán)本章提要主要闡述商號權(quán)與地理標(biāo)志權(quán)的基本法律問題，包括商號與地理標(biāo)志兩種商業(yè)標(biāo)志的含義和特征及其與商標(biāo)保護的聯(lián)系與區(qū)別，商號權(quán)與地理標(biāo)志權(quán)的法律性質(zhì)，法律、法規(guī)對這些商業(yè)標(biāo)志的規(guī)定和保護等。本章的重點是商號與地理標(biāo)志的含義、特征及其保護。本章的難點是商號與地理標(biāo)志的法律性質(zhì)以及商號與地理標(biāo)志保護、商標(biāo)保護的聯(lián)系與區(qū)別。第一節(jié)商號權(quán)一、商號的概念和構(gòu)成要素商號（tradename），又稱企業(yè)名稱、廠商名稱，是經(jīng)營者在經(jīng)營活動中用以標(biāo)示自己，并區(qū)別他人名號的特有名稱。商號是經(jīng)營者人格化的標(biāo)志。簡單地說，商號是用于區(qū)別不同經(jīng)營者的，是經(jīng)營者商業(yè)信譽和服務(wù)質(zhì)量特征的重要體現(xiàn)。商號具有區(qū)別功能和財產(chǎn)功能。商號可以表明產(chǎn)品是由哪個經(jīng)營者生產(chǎn)和經(jīng)營的，客戶和消費者通過使用特定的經(jīng)營者的產(chǎn)品，可以判斷該經(jīng)營者所生產(chǎn)的產(chǎn)品的基本特性和質(zhì)量，從而使一企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別開來。正是由于商號在一定程度上代表了商品的特性和質(zhì)量，具有良好聲譽的商號對客戶和消費者具有強大的吸引力，能夠為經(jīng)營者帶來巨大利潤。商號與企業(yè)名稱有密切聯(lián)系，但嚴(yán)格地說，兩者不是同一概念。商號是企業(yè)名稱的基本組成部分。根據(jù)我國國家工商行政管理局1991年發(fā)布的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第7條第1、2款的（包括自治區(qū)、直轄市）規(guī)定，企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成：字號（或者商號）、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式。企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)冠以企業(yè)所在地?。òㄗ灾螀^(qū)、直轄市）或者市（包括州）或者縣（包括市轄區(qū)）行政區(qū)劃名稱?？梢姡烫栔皇瞧髽I(yè)名稱的一個組成部分，它與企業(yè)名稱是有區(qū)別的。一個完整的企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)具備上述特征，如蚌埠一品黃山經(jīng)貿(mào)有限公司，其中“一品黃山”就是商號。商號是企業(yè)名稱中最本質(zhì)的部分。商號可以由企業(yè)自主選擇，但被選定的商號要符合法律規(guī)定的條件。下列內(nèi)容或文字不得用作商號：①有損國家、社會公共利益的；②可能會對公眾造成欺騙或誤解的；③外國國家、地區(qū)或國際組織名稱；④政黨名稱、黨政軍機關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會團體名稱及部隊番號；⑤漢語拼音字母（外文名稱中使用的除外）和數(shù)字；⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止使用的其他情形。商號具有以下主要特征：①非自動獲得性。商號必須和企業(yè)名稱一起依法注冊后方可使用。②唯一性。③地區(qū)性和排他性。經(jīng)核準(zhǔn)使用的商號在核定使用的地區(qū)享有專有權(quán)，即在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)任何人不得使用與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或相似的名稱和商號。確有特殊需要的，必須經(jīng)省級以上登記主管機關(guān)核準(zhǔn)在規(guī)定的范圍內(nèi)使用一個從屬名稱。二、商號與商標(biāo)的關(guān)系商號和商標(biāo)一樣，也是企業(yè)的一種無形財產(chǎn)。商號用于表彰經(jīng)營者的營業(yè)或企業(yè)名稱，能夠為商品提供可預(yù)期的質(zhì)量保證，在這點上它與商標(biāo)具有相似的作用。但兩者表彰的側(cè)重點不同：商號用于表彰企業(yè)本身，一個商號的聲譽對由其生產(chǎn)的商品具有影響，而商標(biāo)是用于表彰特定商品的來源。商號和商標(biāo)一樣，都能為企業(yè)帶來一定的聲譽，一個具有良好聲譽的商號，消費者會認(rèn)可它及使用該商號的企業(yè)所生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)。商號和商標(biāo)關(guān)系密切，但是如果這兩者不統(tǒng)一，有時也會產(chǎn)生矛盾，例如消費者只知曉某商品或服務(wù)的商標(biāo)卻不知是何經(jīng)營者生產(chǎn)或提供，或者只知有某企業(yè)而不知該企業(yè)生產(chǎn)或提供何種商品或服務(wù)。這種矛盾不利于企業(yè)獲得更多的經(jīng)濟利潤。針對這種情況，目前世界上出現(xiàn)將商號和商標(biāo)合二為一的趨勢，一些企業(yè)將其比較著名的商標(biāo)作為商號，如廣東省三水運動飲料廠，將其企業(yè)名稱改為廣州健力寶飲料廠，實際上是將其商標(biāo)“健力寶”作為企業(yè)的商號。與將商標(biāo)作商號相對應(yīng)，有些企業(yè)則將商號作商標(biāo)申請注冊，如同仁堂制藥廠注冊的“同仁堂”商標(biāo)。事實上，將商號與商標(biāo)統(tǒng)一是現(xiàn)代企業(yè)一種十分重要的競爭戰(zhàn)略。參見馮曉青：《企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第268頁。商號與商標(biāo)統(tǒng)一有利于企業(yè)提高商譽，增強商品的競爭力和顯著性，也使對二者的使用能得到更好的保護。至于將商標(biāo)作商號還是以商號作商標(biāo)則由各企業(yè)依自己的不同情況而定。三、商號權(quán)的取得和內(nèi)容我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《公司名稱登記管理規(guī)定》規(guī)定，企業(yè)名稱經(jīng)相應(yīng)的工商行政管理部門核準(zhǔn)登記后，取得專用使用權(quán)，受法律保護；未經(jīng)核準(zhǔn)登記的企業(yè)名稱，不得使用；同行業(yè)的企業(yè)在同一區(qū)域范圍內(nèi)不得使用相同或相似的名稱。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)商號權(quán)保護的規(guī)定，商號權(quán)包括以下主要內(nèi)容：1在法定范圍內(nèi)享有獨占使用權(quán)，權(quán)利人有權(quán)禁止他人在核準(zhǔn)登記的行政區(qū)域范圍內(nèi)使用相同的商號。凡冠以市名、縣名的企業(yè)名稱，在同一市縣范圍內(nèi)，同行業(yè)企業(yè)不得同名；凡冠以省名、直轄市名或者自治區(qū)名而不冠市、縣名的，在相應(yīng)的省、直轄市或者自治區(qū)范圍內(nèi)，同行業(yè)企業(yè)不得同名；凡使用“中國”、“中華”字樣為企業(yè)名稱的，同行業(yè)企業(yè)不得同名。2企業(yè)名稱經(jīng)登記注冊后得以對抗第三人。凡注冊登記的企業(yè)名稱因相同而發(fā)生爭議的，按申請登記的先后順序處理，即先申請登記的享有優(yōu)先權(quán)；盜用、假冒他人企業(yè)名稱的，即構(gòu)成侵犯商號權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。四、商號權(quán)的性質(zhì)與法律保護商號權(quán)是企業(yè)（經(jīng)營者）對其使用和注冊的商號依法享有的專有權(quán)。商號權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，也具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)相結(jié)合的特點。商號是用于表彰經(jīng)營者的人格標(biāo)志，與特定經(jīng)營者緊密聯(lián)系，具有人身性。但商號權(quán)并不是單一的人身權(quán)，它同時還具有財產(chǎn)權(quán)的屬性。作為一種無形的財產(chǎn)，商號可以依法轉(zhuǎn)讓。但是，商號連同企業(yè)名稱的轉(zhuǎn)讓必須是隨企業(yè)或企業(yè)的一部分一同轉(zhuǎn)讓，而不能單獨轉(zhuǎn)讓。因此，企業(yè)商號不是一種單一的財產(chǎn)。由此可見，商號兼具人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。在我國，《民法通則》、《反不正當(dāng)競爭法》、《公司法》、《企業(yè)名稱登記管理條例》及《公司名稱登記管理條例》等多部法律、行政法規(guī)確認(rèn)了對廠商名稱的保護?！睹穹ㄍ▌t》第99條規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱。”第26條和第33條規(guī)定個體工商戶、個人合伙可以起字號并經(jīng)核準(zhǔn)登記。我國《反不正當(dāng)競爭法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》對侵犯商號權(quán)行為的法律責(zé)任作了規(guī)定。其中《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者偽造或假冒他人廠名、廠址的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其公開更正，沒收違法所得，可以并處罰款。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條的規(guī)定，經(jīng)營者擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，使人誤認(rèn)為是他人商品的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。除依照《產(chǎn)品質(zhì)量法》處理外，被侵害的經(jīng)營者還可以向人民法院起訴，請求賠償損失?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《公司名稱登記管理規(guī)定》則對企業(yè)名稱的構(gòu)成、核準(zhǔn)登記的程序、專用權(quán)的范圍、使用和轉(zhuǎn)讓的規(guī)定、糾紛和爭議的處理等相關(guān)內(nèi)容作了具體規(guī)定。我國立法對商號權(quán)給予了較為充分的保護，但規(guī)定零散、籠統(tǒng)，缺乏統(tǒng)一性；而且我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》與《巴黎公約》第8條規(guī)定對廠商名稱的保護尚存在一定的差距，作為《巴黎公約》的成員國之一，這種立法上的不一致是不合適的。因此，建議我國制定專門有關(guān)商號的保護法，或者參照世界知識產(chǎn)權(quán)組織擬訂的《發(fā)展中國家商標(biāo)、商號和不公平競爭行為示范法》，將商號權(quán)法律制度與相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度進行合并立法，以與國際公約協(xié)調(diào)。第二節(jié)地理標(biāo)志權(quán)一、地理標(biāo)志概述“地理標(biāo)志”（geographicalindications）是我國《商標(biāo)法》中的法定用語，又稱“地理標(biāo)記”。和專利、商標(biāo)等其他知識產(chǎn)權(quán)保護對象不同，地理標(biāo)志迄今還沒有單一的定義和統(tǒng)一的術(shù)語，它是一個相對較新且只是在最近的國際談判中才出現(xiàn)的術(shù)語。（一）相關(guān)概念與地理標(biāo)志相似的概念是貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱。實際上，早在“地理標(biāo)志”這個術(shù)語出現(xiàn)之前，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織所管理的與地理標(biāo)志有關(guān)的國際條約中就已經(jīng)存在兩個相互區(qū)別的概念，即“貨源標(biāo)記”（indicationsofsource）和“原產(chǎn)地名稱”（appellationoforigin）。這兩個概念對后來TRIPs協(xié)議第22條第1款的“地理標(biāo)志”的定義的形成有著很大的影響。1貨源標(biāo)記?！柏浽礃?biāo)記”一詞最早出現(xiàn)在1883年《巴黎公約》以及1891年《馬德里協(xié)定》中，但是《巴黎公約》和《馬德里協(xié)定》都沒有對“貨源標(biāo)記”的定義作出明確規(guī)定。盡管如此，《馬德里協(xié)定》第1條第1款中的表述卻間接表明了“貨源標(biāo)記”的含義，即凡帶有虛假或欺騙性標(biāo)記的商品，其標(biāo)記系將本協(xié)定所適用的國家之一或其中一國的某地直接或間接地標(biāo)作原產(chǎn)國或原產(chǎn)地的，上述各國應(yīng)在進口時予以扣押。由此可以推論出“貨源標(biāo)記”的定義為：作為商品來源國或來源地的一個國家或一個國家內(nèi)一個地方的標(biāo)記。貨源標(biāo)記具有以下特征：①“標(biāo)記”與商品“地理來源”之間必須有特定的聯(lián)系；②不要求商品具有某種源于或主要歸因于其來源地的質(zhì)量或特征；③貨源標(biāo)記既可以由直接標(biāo)明商品地理來源的文字或短語來表示，如“中國制造”、“美國制造”等，也可以間接地用象征性符號、標(biāo)記或其他文字、短語來表示，如以埃菲爾鐵塔的圖案或拿破侖的名稱表示法國、用富士山圖案表示日本、用自由女神像表示美國等。這個要素被后來的“地理標(biāo)志”概念所吸收。2原產(chǎn)地名稱。“原產(chǎn)地名稱”作為一個術(shù)語首先出現(xiàn)于《巴黎公約》第1條第2款。該條款將貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱同時規(guī)定為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護對象，對貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱沒有作出區(qū)分，直到1958年簽訂的《里斯本協(xié)定》才對原產(chǎn)地名稱作出了與貨源標(biāo)記不同的定義?！独锼贡緟f(xié)定》第2條第1款規(guī)定：“在本協(xié)定中，原產(chǎn)地名稱系指一個國家、地區(qū)或地方的地理名稱，用于指示一項產(chǎn)品來源于該地，其質(zhì)量或特征完全或主要取決于其地理環(huán)境，包括自然和人文因素?！笨梢?，原產(chǎn)地名稱首先必須是一個直接的地理名稱，包括國家、地區(qū)和地方的地理名稱，象征性的符號、標(biāo)記或其他表示方法都不能成為原產(chǎn)地名稱。與《馬德里協(xié)定》相比，這一要求大大抬高了標(biāo)記成為原產(chǎn)地名稱的門檻，使可作為原產(chǎn)地名稱之標(biāo)記的范圍大大縮小。其次，要成為原產(chǎn)地名稱還必須表明產(chǎn)品質(zhì)量和特點完全或主要歸因于其來源地的地理環(huán)境，包括自然因素和人文因素。因此，原產(chǎn)地名稱是用來表示商品來源地的特有標(biāo)志，它表明商品的質(zhì)量或特征完全或主要取決于某種地理條件或傳統(tǒng)技術(shù)。如貴州茅臺酒、涪陵榨菜、景德鎮(zhèn)瓷器、湘繡等。雖然貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱都具有識別商品來源的功能，但這兩者還是有區(qū)別的——貨源標(biāo)記只表明商品的來源國或來源地，而原產(chǎn)地名稱除了具有識別商品來源的功能之外，最重要的是原產(chǎn)地名稱表明該商品的質(zhì)量和特征與其產(chǎn)地的特殊自然條件和人文條件有關(guān)，這些自然條件（如氣候、水質(zhì)等）和人文條件（如傳統(tǒng)制作工藝）決定著商品的相關(guān)特征。原產(chǎn)地名稱表明了商品具有某種特定的質(zhì)量保證。人們通過對原產(chǎn)地名稱的識別而認(rèn)可和購買標(biāo)有某原產(chǎn)地名稱的商品，它能給生產(chǎn)商帶來經(jīng)濟利益。因此，原產(chǎn)地名稱具有財產(chǎn)屬性。在商品上使用原產(chǎn)地名稱必須具備以下條件：①原產(chǎn)地名稱是真實存在的地理名稱，而不是臆造虛構(gòu)的地名；②原產(chǎn)地名稱的使用人是在該產(chǎn)地利用相同自然條件、采用相同傳統(tǒng)技藝的生產(chǎn)經(jīng)營者；③原產(chǎn)地名稱所附著的商品是馳名的地方特產(chǎn)，在原產(chǎn)地以外的廣大范圍內(nèi)為公眾所知曉。原產(chǎn)地名稱與商標(biāo)具有相似的功能和外部特征。但是，兩者的區(qū)別是根本性的：（1）原產(chǎn)地名稱不具有排他性和專有性，而商標(biāo)則具有強烈的排他性。原產(chǎn)地名稱不為某一特定生產(chǎn)商所有，而是歸屬于原產(chǎn)地內(nèi)的使用特定材料或具備一定技術(shù)條件或其他條件的特定產(chǎn)品的生產(chǎn)者，任何原產(chǎn)地內(nèi)符合條件的生產(chǎn)者均可以使用原產(chǎn)地標(biāo)志。（2）原產(chǎn)地名稱不具有可轉(zhuǎn)讓性，而商標(biāo)是可以依法轉(zhuǎn)讓的。原產(chǎn)地名稱不具有專有性，它不是哪個特定生產(chǎn)商的專有財產(chǎn)或?qū)Ｓ袡?quán)利，而是該地區(qū)內(nèi)所有符合條件的生產(chǎn)者的共有財富。而且，原產(chǎn)地名稱表明了商品與原產(chǎn)地的特定聯(lián)系，在其他地區(qū)生產(chǎn)的商品是絕對不能冠以原產(chǎn)地名稱的，原產(chǎn)地范圍內(nèi)已符合條件的生產(chǎn)者都有權(quán)使用原產(chǎn)地名稱，而其他地區(qū)的生產(chǎn)者在任何情況下都不能使用原產(chǎn)地名稱。因此，原產(chǎn)地名稱不具有可轉(zhuǎn)讓性是很自然的。（3）原產(chǎn)地名稱具有永久性，沒有時間的限制，而商標(biāo)具有一定的使用期限。由于原產(chǎn)地名稱與特定的地理環(huán)境或人文環(huán)境直接聯(lián)系，只要這種環(huán)境條件存在，原產(chǎn)地名稱便不會喪失其基礎(chǔ)，因此，原產(chǎn)地名稱不受時間限制，但如果這種地理環(huán)境或人文環(huán)境條件因某種原因而消失時，原產(chǎn)地名稱便不再具有意義，也就不復(fù)存在了。在這點上它與商標(biāo)有很大不同，商標(biāo)是有期限的，雖然在一次有效期屆滿時，權(quán)利人可無限制地申請續(xù)展，但這并不表明商標(biāo)具有永久性，事實上一旦權(quán)利人不續(xù)展，商標(biāo)將被注銷。3地理標(biāo)志。與貨源標(biāo)記以及原產(chǎn)地名稱相比，“地理標(biāo)志”是一個較新的概念，它在世界知識產(chǎn)權(quán)組織討論建立有關(guān)產(chǎn)品地理來源名稱或標(biāo)記之國際保護條約的過程中首先被提及。當(dāng)時世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出這一概念的意圖就是要把貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱這兩個概念以及其他符號標(biāo)記都納入其中。由于TRIPs協(xié)議要求其成員遵循該條約的規(guī)定，因此該條約仍然間接發(fā)生了效力。對“地理標(biāo)志”這一概念作出最新、最具影響力界定的是TRIPs協(xié)議第22條第1款的規(guī)定，即地理標(biāo)志是識別某一商品來源于成員領(lǐng)土或者該領(lǐng)土內(nèi)某一地區(qū)或地方的標(biāo)記，該商品的特定質(zhì)量、聲譽或其他特征主要歸因于其地理來源。這一定義顯然是建立在《里斯本協(xié)定》原產(chǎn)地名稱定義的基礎(chǔ)上的，但它又在某些方面與《里斯本協(xié)定》的規(guī)定有所不同，主要有以下三點：（1）TRIPs協(xié)議明確規(guī)定地理標(biāo)志是用于識別“商品”（goods）的標(biāo)記?！独锼贡緟f(xié)定》中的原產(chǎn)地名稱所標(biāo)示的則是“產(chǎn)品”（product）。TRIPs協(xié)議中的“商品”和《馬德里協(xié)定》第1條第1款中的“商品”用語相一致。這種用語上的選擇絕不是偶然的。（2）用來識別商品來源地的國家、地區(qū)或地方的任何標(biāo)記，可以是地理名稱，也可以是圖形標(biāo)記或符號，甚至還可以是非“直接的地理名稱”的其他名稱，只要該名稱具有標(biāo)示商品地理來源的功能，例如Bssmati稻米。這一點又和貨源標(biāo)記相似而與原產(chǎn)地名稱不同。（3）地理標(biāo)志的概念中出現(xiàn)了一個新的要素，即“聲譽”，這是《里斯本協(xié)定》所沒有規(guī)定的。根據(jù)TRIPs協(xié)議第22條第1款，任何商品只要具備了“主要歸因于其地理來源”的特定的“質(zhì)量、聲譽或其他特征”中的任何一項，就具有受地理標(biāo)志保護的充分條件，因此僅僅具有聲譽的商品也可以受地理標(biāo)志的保護。反觀《里斯本協(xié)定》中的原產(chǎn)地名稱，其要求就嚴(yán)格得多，不僅聲譽不得作為受原產(chǎn)地名稱保護的條件之一，郭禾：“半導(dǎo)體集成電路知識產(chǎn)權(quán)的法律保護”，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2004年第1期。而且要成為原產(chǎn)地名稱，其產(chǎn)品的“質(zhì)量和特征”必須“完全或主要歸因于地理環(huán)境，包括自然和人文因素”，因此產(chǎn)品的質(zhì)量和特征必須同時符合條件才能受到原產(chǎn)地名稱的保護。（二）對以上三個概念的比較如果將貨源標(biāo)記、原產(chǎn)地名稱和地理標(biāo)志三個概念進行比較，就會發(fā)現(xiàn)：貨源標(biāo)記概念的外延最大，它既沒有限制所使用的標(biāo)記的類型（既可以是地理名稱也可以是其他標(biāo)記或符號），也沒有對產(chǎn)品的特征、條件作任何限制性的要求，它涵蓋了地理標(biāo)志和原產(chǎn)地名稱；原產(chǎn)地名稱所涵蓋的范圍最小，因為原產(chǎn)地名稱被限制在地理名稱的范圍之內(nèi)，而且產(chǎn)品還必須具有符合要求的質(zhì)量和特征；地理標(biāo)志則比原產(chǎn)地名稱的范圍要廣一些，居于原產(chǎn)地名稱和貨源標(biāo)記二者之間，換言之，所有的原產(chǎn)地名稱都是地理標(biāo)志，但并非所有的地理標(biāo)志都是原產(chǎn)地名稱。在把握地理標(biāo)志的概念時，應(yīng)當(dāng)注意的是：不論貨源標(biāo)記、原產(chǎn)地名稱還是地理標(biāo)志，它們都是分別在各自國際條約調(diào)整范圍內(nèi)使用的，這些國際條約所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)都分別只和各國際條約所涉及的概念和術(shù)語相關(guān)。因此，只有將“地理標(biāo)志”及相關(guān)概念置于特定的話語環(huán)境中，才能準(zhǔn)確理解其含義并正確處理各概念之間的法律或邏輯關(guān)系。二、地理標(biāo)志的法律性質(zhì)（一）地理標(biāo)志權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)屬性地理標(biāo)志雖然不是獨立的知識產(chǎn)權(quán)客體，但其具有知識產(chǎn)權(quán)的某些屬性，這構(gòu)成了地理標(biāo)志的本質(zhì)屬性。地理標(biāo)志權(quán)在世界范圍內(nèi)被納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系，正是因為其具有知識產(chǎn)權(quán)的共同屬性，如專有性、客體的非物質(zhì)性等；稍顯特殊的是，地理標(biāo)志權(quán)沒有嚴(yán)格的時間性。和商標(biāo)權(quán)制度一樣，地理標(biāo)志權(quán)與其他知識產(chǎn)權(quán)存在一些重要區(qū)別：專利權(quán)制度與著作權(quán)制度根源于“知識的創(chuàng)造性”對經(jīng)濟發(fā)展的重要性，而地理標(biāo)志與特定經(jīng)濟形態(tài)即商品經(jīng)濟相聯(lián)系，其所體現(xiàn)的意義不在于“地理標(biāo)志”富含多少“知識”、地理標(biāo)志持有人為此“知識”付出多少代價以及“知識”對經(jīng)濟發(fā)展具有什么意義，而在于地理標(biāo)志權(quán)制度背后所代表的經(jīng)濟秩序。李冬梅：“地理標(biāo)志知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)分析及法律對策”，載《大連海事大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2003年第1期。正是這種本質(zhì)區(qū)別，致使對地理標(biāo)志的保護不具有嚴(yán)格的時間限制。雖然地理標(biāo)志與商標(biāo)在本質(zhì)上都屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇，但法律對二者保護的側(cè)重點不同。法律對商標(biāo)的保護體現(xiàn)為“禁”與“行”兩個方面：①商標(biāo)權(quán)人可以積極地行使其專用權(quán)；②商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人非法使用。法律對地理標(biāo)志的保護則主要體現(xiàn)為“禁”，既禁止非生產(chǎn)于特定地區(qū)的產(chǎn)品使用該地理標(biāo)志，又禁止未達到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)