一、電子代理人（一）電子代理人概念電子代理人是電子商務法上一個關鍵概念,所謂電子代理人,是指“不需要人審查或操作,而能用于獨立地發(fā)出、回應電子統(tǒng)計,以及部分或全部地推行協(xié)議計算機程序、電子或其她自動化手段”。——美國法學會在起草《統(tǒng)一計算機信息交易法》時首次使用了“電子代理人”一詞,并進行了定義。美國《統(tǒng)一電子交易法》起草者在解釋為何使用該詞時說:原先為了不與代理概念相混淆,使用是“電子設施”(Elec-tronicDevice)一詞。不過因為美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》率先使用了“電子代理人”,而且該詞已經(jīng)作為一個專業(yè)術語得到認可,為了與之一致,就舍棄了“電子設施”,而選擇了“電子代理人”一詞。（二）電子代理人特征盡管中國學者們對電子代理人概念見解各不相同,不過也不難發(fā)覺其共同認定電子代理人特征:首先,電子代理人不含有法律人格,而只是一個能夠?qū)嵤┤艘馑?、智能化交易工具和手段。電子代理人只是虛擬“人”,其本質(zhì)是一個計算機程序。它既沒有獨立責任財產(chǎn),也沒有對外負擔法律義務行為能力,所以并不含有獨立法律人格,不是法律意義上自然人或法人;其次,從組成上看,它是含有自動化功效軟件、硬件,或其結合;再次,從其商業(yè)用途看,可用于搜索某一商品或服務價格,完成在線買賣,或?qū)灰装l(fā)出授權。將之形容為“人造商人”,倒更為適宜,它在功效上要比通常自動柜員機復雜得多?？偠灾?我們認為:電子代理人是指表現(xiàn)交易主體意志,無須每次在該系統(tǒng)引發(fā)行動或生成回復時由人進行復查或干預,并能自動地依據(jù)行為人意思全部或部分獨立地發(fā)出、回應電子統(tǒng)計或者部分或全部推行協(xié)議計算機程序、電子或其她自動化手段。（三）電子代理人與代理人區(qū)分從相關電子代理人定義中能夠看出,其本身并非真正法律意義上代理人,而是一個能夠?qū)嵤┤艘庵局悄芑灰坠ぞ吆褪侄?。電子代理人之所以被稱為“代理人”,是因為它含有使被代理人行為得以延伸,并將其行為后果歸結于被代理人類似特點。電子代理人與法律意義上代理人區(qū)分表現(xiàn)為:第一,法律地位不一樣。電子代理人是一個計算機程序、電子或自動化手段,而通常法律意義上代理人則是含有獨立法律人格自然人或法人。第二,從代理起源來看,通常法律意義上代理人可分為法定代理人、指定代理人和委托代理人三種,而電子代理人則完全來自于現(xiàn)代化電子通信技術發(fā)明。第三,從權利行使來看,因為電子代理人是一個自動化交易系統(tǒng),所以對于“被代理人”給其設定權利是自動行使,而完全不受“被代理人”干預;對于通常法律意義上代理人權利行使則有充足發(fā)揮余地。第四,從責任歸屬來看,通常法律意義上代理往往會依據(jù)代理人以誰名義、是否超越權限、是否盡到合理謹慎義務而有不一樣劃分;而電子代理人由根據(jù)既定程序運行,其后果通常情況下由“被代理人”負擔?？梢?電子代理人不能等同于通常意義上代理人。（四）理論界相關電子代理人法律地位爭論因為多數(shù)國家和地域立法并沒有對電子代理人法律地位作出明確要求,所以,對于電子代理人法律地位是眾說紛壇,難以達成一致意見。從傳統(tǒng)意義上講,協(xié)議簽訂只能在人與人之間進行,而法律調(diào)整也只能是人與人之間關系,所以,這就很有必需對電子代理人法律地位給予明確。綜合中國外相關電子代理人地位爭論,關鍵有以下多個不一樣見解:（1）工具論理論界有些人認為電子代理人只是使用人表示意思一個智能化工具,所以不含有法律人格,不能像人一樣含有綜合判定行為后果能力,只能實施使用人意思,它也沒有獨立本身利益和負擔責任財產(chǎn),其一切行為產(chǎn)生法律后果都歸屬于使用人。工具論對目前部分國際組織和國家相關電子代理人立法產(chǎn)生了深遠影響。在電子代理人誕生之初,其智能性并不太高,工具論者認為其只是一個使用工具也是能夠了解。然而伴隨計算機信息技術不停發(fā)展,電子代理人智能化程度不停提升,傳統(tǒng)工具論不停地遭到質(zhì)疑。另外,電子代理人行為仍然含有一定獨立性和自動性,能夠完全脫離人控制而為行為,所以其與單純工具并不相同。（2）法人論有些學者認為,伴隨電子代理人技術發(fā)展,能夠像對待法人和其她非法人組織一樣,給予電子代理人對應法律人格。該學說將電子代理人認定為一個法律上主體。不過此種學說無法妥善地處理電子代理人責任負擔問題,作為一格含有法律人格法人,一旦發(fā)生糾紛其應該負擔對應責任。不過實際上將其作為一個獨立主體在實踐中將會有血多難以克服問題,怎樣確定電子代理人住所和居所即是一個棘手問題。（3）電子奴隸論基于法人論不足,有些學者提出能夠?qū)㈦娮哟砣艘暈橛行袨槟芰s無權利能力主體。就像羅馬法上奴隸一樣,即使能夠按本身思維判定作出一些行為,但因其不含有權利能力,法律后果仍然歸屬于其主人。這一“電子奴隸論”即使處理了電子代理人無法負擔法律責任矛盾,不過實際上它否認了電子代理人是獨立主體。因為羅馬法中奴隸并不是一個獨立主體。該學說即使處理了電子代理人無法負擔法律責任問題,但實質(zhì)上還是把電子代理人看成一個工具。（4）電子人理論因為以上見解都存在不足之處,有些學者主張將電子代理人看作既非法人又非工具,但又兼具法人主體性和工具附從性所謂“電子人”,該理論認為電子代理人能夠分為兩類,一類是能夠以自己財產(chǎn)負擔責任,含有民事權利能力和行為能力電子代理人,這類電子代理人含有法人資格;另一類是不能對本身行為負責電子代理人,這類電子代理人只是使用人工具而已。另外,對于含有法人資格電子代理人還需要將一定財產(chǎn)登記在其名下,一旦發(fā)生糾紛,能夠用其名下財產(chǎn)負擔責任。從以上多種相關電子代理人法律地位爭論不難看出,電子代理人法律地位確實是一個極難處理難題,不管哪種學說都難免存在不足。相比較而言,電子人論不管是在理論上還是在實踐操作上相對比較科學,它融合了工具論和法人論優(yōu)點,既兼顧了交易另一方當事人利益,又沒有限制電子代理人技術發(fā)展和應用,而含有廣泛前景。（五）中國電子代理人法律定位中國因為缺乏相關電子代理人法律要求,所以對于電子代理人法律定位仍然是很模糊,法院在實踐中碰到該問題時,往往亦是給予回避。中國電子商務立法緩慢,已經(jīng)無法適應電子商務發(fā)展需求。尤其是相關電子代理人法律制度,只是存在于學理分析上,在立法中并沒有引入電子代理人法律概念。在電子代理人己經(jīng)普遍成為一個關鍵交易工具甚至是交易主體情況下,這對電子商務繁榮以及因電子代理人使用而發(fā)生法律糾紛處理是及其不利,這種情況應該立刻給予處理。要對電子代理人進行立法,首先應該處理問題就是要妥善處理好電子代理人法律地位問題,這一問題是相關電子代理人立法基礎和關鍵性問題。美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》不僅僅只對電子代理人概念進行界定,而且對于電子代理人形成了一整套系統(tǒng)性規(guī)范。該法第202條要求:“協(xié)議能夠表明協(xié)議存在任何方法簽訂,包含要約和承諾,或認可協(xié)議存在雙方行為以及電子代理人操作過程。”該條明確了電子代理人作為訂約方法合理性。第107條要求了,即在相關電子統(tǒng)計與簽章法律認可和電子代理人使用中要求:“不得僅僅以某項統(tǒng)計或認證是電子形式為理由而否定其法律有效性或可實施性。任何人如使用其選擇電子代理人進行簽章、推行或簽訂協(xié)議,包含意為同意表示,應受該電子代理人操作約束,即使個人對電子代理人操作或操作結果不知道或沒有審查?！绷硗?美國對于電子代理人行為效力、電子代理人進行要約、承諾而簽訂協(xié)議條件、電子代理人行為歸屬確定規(guī)則、相對交易人因電子錯誤而產(chǎn)生抗辯權等內(nèi)容作出了詳盡要求。美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》相關電子代理人界定是比較合理合科學,仍然能夠反應電子代理人基礎特征,相關電子代理人法律要求已經(jīng)比較完善,很多要求值得中國未來立法給予學習和借鑒。電子協(xié)議監(jiān)管一、電子協(xié)議監(jiān)管中存在問題協(xié)議監(jiān)管一直是由工商行政管理部門負責,是一個由法律要求下來好制度。不過現(xiàn)在中國現(xiàn)階段電子協(xié)議監(jiān)管存在著以下多個方面問題:一是電子協(xié)議實體法和監(jiān)管程序法等立法不能適應現(xiàn)階段要求。對電子協(xié)議監(jiān)管是一個技術性很強工作,沒有相關規(guī)章制度是無法開展。二是相關技術與配套工程沒有確立,從而無法確保電子協(xié)議監(jiān)督與管理工作。電子協(xié)議交易開展需要一系列配套方法,是一個系統(tǒng)工程,如市場主體制度認證,電子協(xié)議效力、電子協(xié)議交易安全性與真實性問題,電子證據(jù)、電子協(xié)議爭議管轄權等等?，F(xiàn)在立法滯后,嚴重影響了電子協(xié)議交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有工商登記制度無法對網(wǎng)絡交易主體進行監(jiān)管,沒有統(tǒng)一認證機構。四是工商行政管理機關執(zhí)法人員水平和能力有限,執(zhí)法手段單一。現(xiàn)在,中國基層工商機關自動化辦公水平有待提升,計算機知識、網(wǎng)絡技術有待加強。執(zhí)法人員對網(wǎng)絡交易行為不了解,不能快速對網(wǎng)絡市場信息進行有效搜集、分析和整理,從而影響了電子協(xié)議監(jiān)管力度。二、電子協(xié)議監(jiān)管實施（一）電子協(xié)議簽約前監(jiān)管(也可稱為網(wǎng)絡環(huán)境監(jiān)管)建立電子協(xié)議監(jiān)管體系。工商行政管理機關應該根據(jù)所轄區(qū)域設置電子協(xié)議監(jiān)管平臺,各級工商行政管理機關應該對所轄區(qū)域經(jīng)濟主體經(jīng)濟情況對公眾公開,以備市場相對人進行查詢和了解。關鍵應注意把握以下多個步驟:一是切實加強對電子商務主體資格監(jiān)管,嚴把市場準入關。這包含:(1)經(jīng)營性網(wǎng)站準入;(2)網(wǎng)絡經(jīng)營企業(yè)準入;(3)網(wǎng)站經(jīng)營者準入;(4)網(wǎng)站經(jīng)營特殊商品和服務準入。網(wǎng)上交易、網(wǎng)上廣告公布、電子協(xié)議確定、網(wǎng)上拍賣無一例外地包含網(wǎng)站域名、經(jīng)濟主體準入和身份正當性確定。“域名”相當于傳統(tǒng)經(jīng)濟中企業(yè)與商家名稱或字號,身份認證則是網(wǎng)絡環(huán)境下準入和網(wǎng)絡經(jīng)濟主體資格“營業(yè)執(zhí)照”。電子商務特殊性決定了域名核準與網(wǎng)絡經(jīng)濟主體認證關鍵性和嚴厲性。監(jiān)管經(jīng)濟主體名稱、準入是工商行政管理部門職能,建立以國家工商總局為中心電子商務網(wǎng)站漢字名稱核準與經(jīng)濟主體資信認證體系已成為監(jiān)管電子商務協(xié)議最為有效路徑。建立以國家工商總局為中心電子商務“營業(yè)執(zhí)照”認證體系,對從事電子商務網(wǎng)絡經(jīng)營者和網(wǎng)上經(jīng)營者發(fā)放軟硬件結合數(shù)字證書(電子執(zhí)照),并在網(wǎng)上交易過程中全程認證,以及受理審核證書年檢、變更、注銷等,能有效地監(jiān)管和規(guī)范網(wǎng)上“信息流”真?zhèn)?為電子協(xié)議廣泛應用營造良好網(wǎng)絡環(huán)境。二是監(jiān)管電子商務交易行為,開展網(wǎng)上信息咨詢和網(wǎng)上舉報與投訴。這要求工商行政管理諸部門樹立“多兵種”協(xié)同“作戰(zhàn)”意識,利用工商行政管理整體職能,對整個網(wǎng)絡進行多方位監(jiān)察,建立公平交易秩序。將網(wǎng)上巡查與地域巡查緊密結合,以規(guī)范市場交易秩序。因為電子商務是在網(wǎng)上交換信息、交易,其要約和承諾過程難于管理。維護網(wǎng)上交易秩序,從現(xiàn)在管理手段看,應主動進行網(wǎng)上工商法規(guī)公告和宣傳,經(jīng)過對違法交易行為處罰和對消費者權益保護入手,營造良好電子商務協(xié)議應用空間。三是建立網(wǎng)上電子協(xié)議監(jiān)管投訴中心,立刻反應協(xié)議監(jiān)管中問題,保護消費者正當權益。（二）電子協(xié)議簽署過程監(jiān)管電子商務協(xié)議簽約過程即交易談判和簽署協(xié)議過程:關鍵是指買賣雙方對全部交易細節(jié)在網(wǎng)上進行談判,交易雙方利用電子手段經(jīng)過認真磋商后,將雙方在交易中權利、義務,所購置商品種類、數(shù)量、價格、交貨地點、交貨期、付款方法和運輸方法、違約和索賠等協(xié)議條款全部以電子交易協(xié)議方法作出全方面詳盡要求,協(xié)議雙方利用EDI進行簽約,或經(jīng)過數(shù)字署名等方法簽署電子協(xié)議。國務院頒布《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理措施》等法規(guī)已開電子商務立法先河。經(jīng)過法律和行政管理調(diào)整,促進電子商務健康發(fā)展,是中國電子商務發(fā)展基礎方向,十一五計劃中也強調(diào)要加強電子協(xié)議監(jiān)管工作。工商行政管理作為協(xié)議管理關鍵職能部門,尋求有效電子商務協(xié)議監(jiān)管手段,應經(jīng)過建立電子協(xié)議立案認真中心處理。一是電子協(xié)議立案認證中心建設。該中心以工商部門專業(yè)官方信用網(wǎng)站方法建立,有以下功效:1．協(xié)議簽訂雙方資料查詢,包含基礎信息、電子營業(yè)執(zhí)照信息、以及有沒有投訴舉報信息等;2．協(xié)議審定功效,交易雙方協(xié)議能夠經(jīng)過此平臺進行審定,然后給予使用;3．協(xié)議簽署功效,類似于使用中國銀聯(lián)網(wǎng)上交易支付頁面,協(xié)議簽署雙方能夠借助該平臺實現(xiàn)標準協(xié)議簽署;4．協(xié)議立案,簽署協(xié)議直接在該中心實現(xiàn)立案,可供以后查詢。二是該網(wǎng)站經(jīng)過與國家工商總局電子營業(yè)執(zhí)照認證中心及金融機構聯(lián)網(wǎng)形成統(tǒng)一電子協(xié)議監(jiān)管信用系統(tǒng),為電子協(xié)議運作打下堅實基礎。三是建立電子協(xié)議簽證網(wǎng)。電子協(xié)議簽證是對協(xié)議簽證延伸,電子協(xié)議簽證網(wǎng)建立能有效填補書面簽證缺點,降低人力、物力和才力方面支出,提升工作效率。（三）電子商務協(xié)議簽約后推行監(jiān)管工商行政管理在電子商務協(xié)議監(jiān)管中有必需負擔起保護消費者正當權益和進行網(wǎng)上仲裁責任和義