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第4頁共5頁建筑施工企業(yè)法律風險的主要來源及防范(2009-06-3014:19:02)建筑施工企業(yè)點多面廣,一般中型企業(yè)就幾十個項目部,有直屬的,也有掛靠的,有些企業(yè)為了追求產(chǎn)值和管理費,往往以優(yōu)惠的政策和較低的管理費用,吸納了一些實力差,管理水平低,不了解底細的項目部,由于沒有制定較完善的管理制度,從經(jīng)濟上制約不了這項目部,有些項目經(jīng)理惡意的在外面亂打欠條,以企業(yè)的名義騙取供貨商的信任,賒取材料,有些甚至以本工程的名義賒取材料后倒賣,供貨商多姿索要材料款而拒不支付,致使供貨商將項目經(jīng)理和企業(yè)一并告上法庭,法院以項目經(jīng)理欠債屬于職務行為為理由,在本項目經(jīng)理無償還能力時,由公司承擔連帶責任支付欠款。使較多企業(yè)都不明不白地吃了不少虧,有的給企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟損失。還有一些項目經(jīng)理挪用工程資金或者在工程資金不到位的情況下,拒付、拖欠民工工資,造成民工到企業(yè)、到政府集體上訪,給企業(yè)造成不良的社會影響。拖欠民工工資還的企業(yè)設法解決,相當多的建筑企業(yè)領導,整天忙于應付由于管理不善、亂簽合同、亂蓋公章給企業(yè)帶來了各種糾紛,在外東躲西藏,哪有精力再抓企業(yè)的經(jīng)營管理,造成企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營惡性循環(huán)。

由以上可見,建筑施工企業(yè)經(jīng)濟風險主要來源由過去的替人擔保貸款、拖欠工程款轉(zhuǎn)變?yōu)轫椖拷?jīng)理的經(jīng)濟行為,不管是善意的還是惡意的,其經(jīng)濟行為都會影響到公司的經(jīng)濟利益。因為他們的經(jīng)濟行為在一定范圍內(nèi)得到了法律的認可,即可以認定為職務行為,法律上稱其為“企業(yè)表見代理人”,即從表面上看起來他們可以代表企業(yè)從事經(jīng)濟活動,但實質(zhì)上有些構成表見代理,有些不能構成表見代理。目前在我國法律上對表見代理還沒有明確的定義,只能由法官依據(jù)原被告出示的證據(jù)及案件的具體情況加以判定。

要避免企業(yè)的經(jīng)濟風險,企業(yè)的經(jīng)營管理者及主要部門負責人要明確項目經(jīng)理及公司對外從事經(jīng)濟活動的人員,具有什么樣的權利,對它們的經(jīng)濟行為應該付什么樣的責任及用什麼樣的方法來約束他們的權利和增強對企業(yè)的責任心。

然而我們明白了建筑施工企業(yè)的主要經(jīng)濟風險來自表見代理人,就應對表見代理人的構成,具體表現(xiàn)有充分地了解和采取有效的措施加以防范,就可以達到企業(yè)增效,項目增收,避免企業(yè)的經(jīng)濟損失的目的。

一、項目負責人及企業(yè)對外從事經(jīng)濟活動人員構成表見代理人最主要的要素

企業(yè)代理人指由企業(yè)指定的(一般為書面委托)自然人或單位代表企業(yè)在某一項目,在約定的時間及地點參與經(jīng)濟活動,是一種顯而易見的合法的代理活動。其在委托范圍內(nèi)產(chǎn)生的一切后果,由委托人承擔。

表見代理人可以理解為,沒有經(jīng)過企業(yè)授權或已超越授權范圍、期限的單位或個人,以企業(yè)的名義與他人從事經(jīng)濟活動,而他人依法有理由相信未經(jīng)授權或已超越授權范圍、期限的單位或個人有代理權,企業(yè)要對單位和個人的經(jīng)濟行為向他人承擔責任。

由上可見,構成表見代理人最主要的要素為“他人依法有理由相信”。依法,指法律上認可的證據(jù),《中華人民共和國合同法》第19條規(guī)定,行為人沒有代理權,超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權,該代理行為有效。也提到有理由相信。條款中的行為人指未經(jīng)授權,或已超越授權范圍、期限的單位或個人。被代理人指企業(yè),相對人指他人或第三人、合同的另一方。對以上條款也可以這樣理解,只要相對人能拿出有效的證據(jù)表明自己是有理由認定行為人有權代理,法庭將判定該代理行為有效,構成表見代理行為。構成“依法有理由相信”的表現(xiàn)形式,在建筑施工企業(yè)中有很多種,現(xiàn)舉例說明:

1、客觀存在的代理形式;可以理解為相對人并不知道企業(yè)是否委托,但有事實存在的理由。例如:某項目負責人沒有得到企業(yè)的法人委托書,但他在全權管理某一工程,在工地入口處門頭上有某公司某項目部的標牌,并且在辦公室內(nèi)管理人員一覽表中項目經(jīng)理是他并有照片,他以企業(yè)的名義在外賒欠建筑材料,供貨商來工地送貨并收取欠條時,通過一覽表確認他是項目負責人,認為他出示的欠據(jù)可以代表某公司,為有效憑證,關鍵在供貨商已確認這項工程是某公司所承建的工程,并確認給他打欠條的項目經(jīng)理可以代表某公司,構成表見代理行為。盡管某公司認為自己沒有授權該工程的項目負責人賒欠材料,但事實上他的行為已構成職務行為。目前各地許多建筑施工企業(yè)都遇到了類似的問題,并且有相當一部分吃了官司。而作為表見代理人的項目負責人卻都躲得遠遠的,任憑企業(yè)上法庭或者被執(zhí)行。

2、由于企業(yè)管理上的漏洞造成表見代理形式可以分為以下幾種情況:

1):代理時效無期限,主要發(fā)生在工程項目由項目承包人承包,且工程建設資金不到位的情況下,而且普遍存在與建筑行業(yè)中,具體表現(xiàn)為工程項目承保人賒欠建筑材料、設備時,相對人對其不信任,要求其出具企業(yè)的介紹信,而企業(yè)在出具介紹信的時疏忽了最主要的兩點及工程的名稱和有效的期限,致使項目經(jīng)理長期受益于這封介紹信,賒欠建筑材料,甚至掛靠其他建筑施工企業(yè)后賒欠的材料在不能償還債務時,債權人把介紹信作為重要的物證,把項目經(jīng)理和出具介紹信的公司一并送上法庭,法庭往往把此判定為表見代理行為。

(2):無范圍無對象的即成委托授權行為:主要表現(xiàn)在企業(yè)公章、合同章、財務專用章等管理不嚴,有的企業(yè)為了方便業(yè)務人員聯(lián)系工程,給其開了較多的加蓋企業(yè)印章的空白介紹信、空白法人委托書,空白的工程合同,持有以上空白信函的人可以隨意的在任何地點給任何人出具證明,有些人惡意利用這些空白函件騙取工程,賒欠材料、另立賬戶、設立分支機構、提供擔保甚至抽逃工程資金、給企業(yè)造成了巨大的經(jīng)濟損失。

(3):有范圍有對象的但無控制的授權行為:企業(yè)在授權時明確了工程名稱、工程地點、授權人及授權范圍,但缺乏監(jiān)督機制造成失控。例如:某企業(yè)在外地承接了一項工程,并將其承包給某人,簽訂了內(nèi)部經(jīng)濟技術承包協(xié)議書,雙方約定的條款很多,后又為其成立的分公司,刻制了分公司的印章。某人又同一位項目經(jīng)理簽訂了承包協(xié)議書,但在施工過程中,由于管理混亂,人工、材料浪費驚人。加之業(yè)主以部分材料抵工程款,工程發(fā)生了嚴重虧損,難以支付民工工資及賒欠的建筑材料,造成民工集體到政府上訪,阻塞交通。該工程承包人避而遠之,對民工說他們是給某公司干活的找他們要錢去,企業(yè)領導只好帶著錢給民工發(fā)公司。在后面的一年里,公司先后收到50多份法庭傳票,并派人去處理該工程的官司,工程所欠材料及人工費均由項目經(jīng)理在欠據(jù)上簽名。項目經(jīng)理作為第一被告,企業(yè)作為第二被告被送上法庭,法院開庭時,項目經(jīng)理在法庭上出示蓋有分公司印章的由其個人填寫的委托書,認定其為職務行為。法院認定分公司公章、委托書有效,自然判定企業(yè)償還債務。項目經(jīng)理揮霍工程資金,倒賣建筑材料,亂給自己找來的民工頭打條子,到頭來卻不負任何法律責任,這就是無控制授權造成的惡果。由于逐級授權,或項目經(jīng)理發(fā)現(xiàn)項目工程嚴重虧損,為了逃避個人責任,在空白信函上偷蓋了分公司的印章,構成了表見代理,成功地逃避了經(jīng)濟責任。

加強工程管理是防止建筑施工企業(yè)經(jīng)濟風險的根本,工程質(zhì)量是企業(yè)的生命,工程質(zhì)量一旦發(fā)生大問題,對企業(yè)是致命的打擊,造成項目經(jīng)濟風險的最大化,安全生產(chǎn)文明施工同樣對企業(yè)經(jīng)濟利益至關重要,發(fā)生一起重大的傷亡事故,直接經(jīng)濟損失就是幾十萬。因此,加強工程管理,是防止企業(yè)經(jīng)濟風險首要的任務,由此可見,防止企業(yè)經(jīng)濟風險,杜絕表見代理糾紛的發(fā)生,不是企業(yè)哪一個部門的職責,而是企業(yè)管理人員的共同職責。

事實證明,凡是給企業(yè)造成較多的經(jīng)濟糾紛的項目部,大都是管理混亂,工程質(zhì)量差,成本消耗高的項目部,因此做好工程成本的預控和階段性的控制也是至關重要的。工程成本的預控,應該從工程的成本分析入手,確定工程的最佳控制成本,也就是與項目經(jīng)理簽訂目標成本,列出成本控制表,將建筑材料、人工工資等,工程所發(fā)生的費用分類、分項計算出來,同中標的預算成本相對照,再根據(jù)市場實際材料價格,人工工資等確定最佳的控制成本,利潤指標。

在施工階段,根據(jù)工程進度對照成本進度表,所有分類、分項成本支出均不得大于成本控制指標,否則,不予支付工程進度款。工程進度的核定,一定要有專人把關,施工現(xiàn)場審核,不允許有作假現(xiàn)象存在。嚴格按工程進度撥付工程款、材料款的支付,由項目經(jīng)理根據(jù)工程進度中各種材料的需求量,報材料計劃及購貨地點,由公司控制支付。防止挪用工程款,即使打欠條也是在公司的嚴密監(jiān)控下進行。

對于掛靠的項目部,更要嚴加管理,前面我們所說的建筑施工企業(yè)的主要經(jīng)濟風險來源于項目部,確切地說,更大的經(jīng)濟風險來源于掛靠的項目部,掛靠的項目部經(jīng)營管理水平低,專業(yè)管理人員不配套,打一槍換一個地方,不考慮嚴重后果。有些項目經(jīng)理惡意制造經(jīng)濟糾紛。對這些項目部,企業(yè)要派專人進行管理,控制工程成本。杜絕管理漏洞,達到企業(yè)和項目經(jīng)理雙贏的目的。

4、加強工程資金管理,防止挪用資金

許多建筑施工企業(yè),特別是實行經(jīng)濟技術承包的工程,工程資金失控也是造成企業(yè)承擔經(jīng)濟風險的主要原因之一。有人認為,項目經(jīng)理承包經(jīng)營,又交了風險抵押金,不必過多的管理他們的財務。因此,有些項目經(jīng)理誤導業(yè)主,一是說把工程款打到項目經(jīng)理個人帳戶上就代表公司了,二是說工程款打到公司帳戶上,公司會挪用,工程交不了工。因此,業(yè)主直接撥款給項目經(jīng)理。加之資金不到位的工程較多,會產(chǎn)生拆東墻補西墻的做法,挪用本工程款支付其他,本工程賒欠材料、人工工資較多,造成經(jīng)濟糾紛,構成表見代理行為,企業(yè)受損。

因此,無論什么樣的項目部,工程款必須進公司帳戶,再由公司審查后撥付項目部,監(jiān)控工程資金流向,發(fā)現(xiàn)問題,及時糾正。另外,在與業(yè)主簽定工程施工合同時,要有個約定,工程款不進入公司帳戶,所發(fā)生的一切法律責任由業(yè)主負責。還要注意一個問題,在

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