PAGEPAGEPAGEi前言計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及應(yīng)用正以突飛猛進的速度發(fā)展，隨之而來的網(wǎng)絡(luò)犯罪也日益猖獗，網(wǎng)絡(luò)犯罪是高科技發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是一種新型犯罪。高科技的特征主要是發(fā)展快更新快，而刑事法的特征是相對的穩(wěn)定性，這就必然導(dǎo)致刑事法的發(fā)展落后于高科技的發(fā)展，使網(wǎng)絡(luò)犯罪對刑事法產(chǎn)生諸多沖擊，我國對網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的缺陷也日益明顯，立法明顯滯后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展，如不加強立法及法律對網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名界定和懲治力度，勢必對網(wǎng)絡(luò)犯罪起不到及時的遏制作用，我國目前在網(wǎng)絡(luò)犯罪中存在著一些爭議，這些爭議的產(chǎn)生和我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法缺陷有很大關(guān)系。解決這一問題最好的辦法就是利用刑事法對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行規(guī)制，彌補立法滯后的不足，建立我國網(wǎng)絡(luò)立法，特別是制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法，從法律的角度來遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，切實打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，推動信息社會的健康發(fā)展。目錄摘要 11.引言 12.網(wǎng)絡(luò)犯罪的概述 22.1.網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念 22.1.1.網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于計算機犯罪 32.1.2.網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)刑事犯罪的區(qū)別 32.2.網(wǎng)絡(luò)犯罪特點分析 42.3.網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪構(gòu)成 52.3.1.犯罪主體 52.3.2.犯罪客體 52.3.3.犯罪主觀方面 52.3.4.犯罪客觀方面 63.網(wǎng)絡(luò)犯罪的原因 63.1.防范網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)的落后性 63.2.網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的滯后性 74.現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)法規(guī)存在的主要問題和網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法建議 74.1.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法形式問題 74.2.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪主體問題 94.3.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪過形式問題 104.4.網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰問題 114.5.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事訴訟問題 12結(jié)語 13注釋 14參考文獻 15致謝 17太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE17我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法分析摘要：隨著計算機和信息網(wǎng)絡(luò)的普及，人類的交流更加方便和快捷。與此同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪也呈現(xiàn)出復(fù)雜多樣的形態(tài)，且危害性日益嚴(yán)重。加強網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法是近年來立法討論的熱點問題之一，我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定了三種計算機犯罪形式，在一定程度上遏制了網(wǎng)絡(luò)犯罪事態(tài)的發(fā)展，但高速發(fā)展的計算機技術(shù)日新月異，網(wǎng)絡(luò)犯罪形式也隨之發(fā)生了巨大的變化。本文從網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的分析入手，重點探討了網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的調(diào)整范圍和立法形式，并在此基礎(chǔ)上對網(wǎng)絡(luò)犯罪主體刑事訴訟等問題也進行了探討，將會對該問題的最終專門立法起推動作用。關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪網(wǎng)絡(luò)立法立法分析1.引言互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)是人類二十世紀(jì)最偉大的發(fā)明之一,它使人類徹底突破了時空的局限,在網(wǎng)上自由的進行交流,創(chuàng)造出了全新的虛擬世界,網(wǎng)絡(luò)在給人們帶來巨大社會效益和經(jīng)濟效益的同時，也潛移默化地改變著人類社會的生產(chǎn)方式和人們的生活方式，網(wǎng)絡(luò)犯罪給世界各國造成了許多嚴(yán)重危害，引起了國際社會的高度關(guān)注。1997年刑法是我國第一部規(guī)范計算機安全與犯罪的刑事法律，與《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和相關(guān)的司法解釋一起構(gòu)筑了我國打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事法律體系。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪給我國法律體系特別是刑事法律以巨大沖擊。首先，我國相關(guān)刑事法律體系還不完善。對網(wǎng)絡(luò)犯罪，我國刑法采用的是絕大部分依照傳統(tǒng)犯罪處理的模式，因此只規(guī)定兩種新犯罪。一是以計算機信息系統(tǒng)為對象的犯罪。即第285條規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和第286條規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)罪；二是僅以計算機為工具實施的犯罪。即第287條規(guī)定的“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪”。這種立法模式的缺陷在于沒有正確反映網(wǎng)絡(luò)犯罪的實際情況。目前在計算機應(yīng)用領(lǐng)域，嚴(yán)重危害社會足以構(gòu)成犯罪的行為，遠超出前述兩罪的調(diào)整范圍。司法機關(guān)在處理這些行為，要么因為找不到可以適用的法條而不能以犯罪論處，要么違背罪刑法定原則，勉強適用相似的法條。而且，對網(wǎng)絡(luò)犯罪在管轄、刑罰等方面沒有特殊規(guī)定，使這類犯罪得不到妥當(dāng)?shù)奶幚怼Ｆ浯?，已有相關(guān)法條規(guī)定存在缺陷，需要修改完善。如刑法第285條禁止非法侵入的是國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)、技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)，卻把關(guān)系國計民生的其他如金融、交通等領(lǐng)域的重要計算機信息系統(tǒng)排除在刑法保護之外。由此可以看出，傳統(tǒng)犯罪的刑事立法不能很好地規(guī)范這種新型犯罪活動，科學(xué)制定網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律制度十分重要。2.網(wǎng)絡(luò)犯罪的概述2.1.網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念要確定網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的調(diào)整范圍，必須首先確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念，這是關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的基礎(chǔ)性問題。然而，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念，學(xué)術(shù)界并無統(tǒng)一的認(rèn)識。我所看到的概念主要有以下幾種：1.“所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪是行為人在因特網(wǎng)上實施的犯罪行為或者說是行為人以因特網(wǎng)為工具而實施的犯罪行為?！?.“涉及互聯(lián)網(wǎng)的犯罪是指以接入互聯(lián)網(wǎng)的信息系統(tǒng)及其存儲、傳輸信息為犯罪對象，或者利用互聯(lián)網(wǎng)所實施的危害社會、依照我國刑律規(guī)定應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為。”3.“網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指行為人未經(jīng)許可對他人電腦系統(tǒng)或資料庫的攻擊和破壞或者利用網(wǎng)絡(luò)進行經(jīng)濟、刑事等犯罪。”4.“網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指違反國家法律規(guī)定，利用信息技術(shù)，在計算機網(wǎng)絡(luò)上進行的妨害計算機信息交流或者嚴(yán)重危害社會，依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為?！盵1]以上觀點各有利弊，總的來說均不夠全面，未能涵蓋網(wǎng)絡(luò)犯罪具有的全部特征。要準(zhǔn)確界定網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念，必須首先分析網(wǎng)絡(luò)犯罪的本質(zhì)特征。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念應(yīng)包括它的以下本質(zhì)特征：第一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪對象是網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存儲、傳輸?shù)男畔?。信息屬于無形財產(chǎn)，同樣屬于刑法中犯罪對象“物”的范疇，這是網(wǎng)絡(luò)犯罪的對象特征，也是最為本質(zhì)的特征；第二、網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在客觀方面表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其數(shù)據(jù)進行攻擊或者利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施危害社會的傳統(tǒng)刑事犯罪行為。這是網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為特征，它表明網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍相當(dāng)寬廣；第三、純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪是行為人在互聯(lián)網(wǎng)上通過網(wǎng)絡(luò)編程、網(wǎng)絡(luò)加密與解碼技術(shù)實施的對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)及其存儲、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息進行的攻擊行為。這是網(wǎng)絡(luò)犯罪的方法性特征，表明網(wǎng)絡(luò)犯罪是專業(yè)性和高技術(shù)性的犯罪；第四、網(wǎng)絡(luò)犯罪必須是涉及互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的犯罪，包括國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)和國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，如銀行網(wǎng)絡(luò)、航空網(wǎng)絡(luò)、列車調(diào)度網(wǎng)絡(luò)、電信網(wǎng)絡(luò)、企業(yè)網(wǎng)絡(luò)、醫(yī)院網(wǎng)絡(luò)、校園網(wǎng)絡(luò)等等，與網(wǎng)絡(luò)無關(guān)的犯罪不是網(wǎng)絡(luò)犯罪，與計算機有關(guān)但與網(wǎng)絡(luò)無關(guān)的犯罪也不是網(wǎng)絡(luò)犯罪。這是網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機犯罪和傳統(tǒng)刑事犯罪的關(guān)鍵區(qū)別。[2]通過以上分析，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法確定的網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念，應(yīng)當(dāng)是指個人或者單位在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上通過網(wǎng)絡(luò)編程、網(wǎng)絡(luò)加密與解碼技術(shù)實施的對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)及其存儲、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息進行攻擊或者利用計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為犯罪工具實施的傳統(tǒng)刑事犯罪的總稱。確定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念之后，只解決了網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)涵問題，還必須對網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)刑事犯罪之間的關(guān)系進行正確區(qū)分，以使確定網(wǎng)絡(luò)犯罪的外延，從而完全解決網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的調(diào)整范圍問題。這對立法界定網(wǎng)絡(luò)犯罪的種類、規(guī)定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事處罰也是不可或缺的。下面分別探討這兩個問題：2.1.1.網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于計算機犯罪。計算機犯罪是指行為人利用計算機或?qū)嵤┝艘杂嬎銠C信息系統(tǒng)為攻擊對象、破壞計算機信息系統(tǒng)正常運作的犯罪行為。一般地說，計算機犯罪包括兩大類，即利用計算機實施的犯罪和以計算機及其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為犯罪對象的犯罪。[3]前者實質(zhì)上是把計算機作為犯罪工具而實施傳統(tǒng)的刑事犯罪，如利用計算機進行盜竊、詐騙、貪污等犯罪；后者是以計算機信息或者計算機網(wǎng)絡(luò)為攻擊對象而實施的犯罪行為，如編制、傳播計算機病毒罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等。在計算機犯罪中，“計算機”一詞也包括計算機、計算機設(shè)備、計算機系統(tǒng)、計算機網(wǎng)絡(luò)，也指計算機中的數(shù)據(jù)、程序、信息以及計算機服務(wù)等。網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機犯罪關(guān)系密切但并不等同。網(wǎng)絡(luò)要靠計算機來支持，離開計算機就無所謂“網(wǎng)絡(luò)”。從廣義上說，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”不僅包括以計算機信息或者計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為攻擊對象而實施的犯罪行為，還包括利用計算機信息系統(tǒng)實施的犯罪。可見，網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機犯罪在調(diào)整對象上有重合，但二者并不等同，這是因為計算機有單機計算機和網(wǎng)絡(luò)計算機之區(qū)別，對單機計算機進行犯罪或者以單機計算機實施犯罪就不是網(wǎng)絡(luò)犯罪。從狹義上講，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”并不包括利用計算機實施的傳統(tǒng)刑事犯罪，而應(yīng)當(dāng)是指計算機發(fā)展到網(wǎng)絡(luò)時代的新型犯罪形式，即僅指行為人在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上通過網(wǎng)絡(luò)編程、網(wǎng)絡(luò)加密與解碼技術(shù)實施的對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)及其存儲、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)信息進行的攻擊行為。因此，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”與“計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪”是等同概念，它是計算機犯罪發(fā)展的高級形式。[4]也許一些人可能認(rèn)為，既然如此就沒有區(qū)分的必要，我認(rèn)為很有必要，例如某人潛入他人房間，將其計算機上的重要信息予以銷毀，因此造成重大經(jīng)濟損失，這就屬于計算機犯罪而不是網(wǎng)絡(luò)犯罪?？梢?，將網(wǎng)絡(luò)犯罪等同于計算機犯罪是一種“短視”行為，也是對復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪的一種簡單化處理。2.1.2.網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)刑事犯罪的區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)犯罪是計算機形成網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)后滋生的新型犯罪形態(tài)，從廣義上說，也包括犯罪分子在計算機網(wǎng)絡(luò)上實施的傳統(tǒng)刑事犯罪，但是這與一般的傳統(tǒng)刑事犯罪并不相同，網(wǎng)絡(luò)安全專家把網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征歸納為“五性”：即更大的隱蔽性、更高的智能性、短期內(nèi)犯罪的連續(xù)性、犯罪行為實施的無國界性和巨大的危害性等。[5]此外，與傳統(tǒng)刑事犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)犯罪在犯罪主體、罪過形式、證據(jù)形式、查證手段、訴訟程序等方面也有自身的特點。因此對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定及其處罰不能簡單地依據(jù)現(xiàn)有的對傳統(tǒng)或普通刑事犯罪的法律規(guī)定，也必須將其納入網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的范圍，重新進行規(guī)定。綜上所述，依據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法調(diào)整的對象在范圍上應(yīng)當(dāng)包括：（1）個人或者單位在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上通過網(wǎng)絡(luò)編程、網(wǎng)絡(luò)加密和解碼技術(shù)實施的對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的嚴(yán)重攻擊行為；（2）個人或者單位在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上通過網(wǎng)絡(luò)編程、網(wǎng)絡(luò)加密和解碼技術(shù)實施的對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)中存儲、傳輸數(shù)據(jù)、信息進行攻擊行為而構(gòu)成的犯罪；（3）行為人利用計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為犯罪工具實施的傳統(tǒng)刑事犯罪。但是不應(yīng)當(dāng)包括有關(guān)計算機的單機犯罪。2.2.網(wǎng)絡(luò)犯罪特點分析

網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種利用計算機知識在網(wǎng)絡(luò)上進行的犯罪，與其他領(lǐng)域的犯罪相比較有明顯不同的特點，主要體現(xiàn)在：（1）主體的年輕化。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，網(wǎng)絡(luò)犯罪分子平均年齡約為24歲。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，特別是黑客中青少年的比例相當(dāng)大。網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體的年輕化與使用電子計算機者特別是上網(wǎng)者年輕人占較大的比例及年輕人對網(wǎng)絡(luò)的情有獨鐘和特有的心態(tài)有很大的關(guān)系。計算機系統(tǒng)所造成的社會危害一樣嚴(yán)重。（2）具有跨國性。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展形成了一個虛擬的空間，在這個空間里，既消除了國境線，也打破了社會和階級的界限，真正實現(xiàn)了“天涯若比鄰”，使得雙向性、多向性傳交流播成為可能?？鐕蔀橐环N十分平常的網(wǎng)絡(luò)犯罪形式。[6]（3）專業(yè)化程度高。網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種高技術(shù)的智能犯罪，犯罪分子主要是一些掌握計算機技術(shù)的專業(yè)研究人員或?qū)τ嬎銠C有特殊興趣并掌握網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的人員，他們大多具有較高的智力水平，既熟悉計算機及網(wǎng)絡(luò)的功能與特征，又洞悉計算機及網(wǎng)絡(luò)的缺陷與漏洞。只有他們能夠借助本身技術(shù)優(yōu)勢對系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)動攻擊，對網(wǎng)絡(luò)信息進行侵犯，并達到預(yù)期的目的。（4）犯罪成本低。網(wǎng)絡(luò)犯罪的直接成本和間接成本都比傳統(tǒng)犯罪要低。網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪相比所冒的風(fēng)險小而獲益大，作案者只要輕輕按幾下鍵盤，就可以使被害對象遭受巨大損失，而使罪犯獲得巨大利益或?qū)τ嬎銠C系統(tǒng)入侵的刺激和挑戰(zhàn)給他的心理帶來極大的滿足。所以，網(wǎng)絡(luò)犯罪經(jīng)濟成本極低。[7]（5）隱蔽性強。網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施主要是犯罪主體通過程序和數(shù)據(jù)等各種無形信息的操作來進行。犯罪分子可以從任何一個計算機網(wǎng)絡(luò)終端實施犯罪行為，且不受時間的限制。犯罪行為實施終了后對機器硬件的信息載體可以不造成任何損壞，甚至不留下任何痕跡，所以，犯罪行為不易被發(fā)現(xiàn)、識別和偵破，犯罪隱蔽性極高。[8]（6）取證困難。（7）具有連續(xù)性。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有連續(xù)性是由網(wǎng)絡(luò)犯罪具有很強的隱蔽性、網(wǎng)絡(luò)犯罪具有低成本及網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的特點決定的。網(wǎng)絡(luò)犯罪除了以上特點外，當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)犯罪還具有黑客攻擊發(fā)案率高、傳播病毒、色情等要害信息是網(wǎng)絡(luò)犯罪的重點，網(wǎng)絡(luò)欺詐多與拍賣有關(guān)等特點。2.3.網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成分主觀要件與客觀要件，犯罪主體是一般主體，犯罪客體是復(fù)雜客體，主觀方面為故意，客觀方面為作為。2.3.1.犯罪主體犯罪主體是指實施危害社會的行為、依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位。一般來說，進行網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體是具有較高計算機知識水平的行為人，即所謂的特殊主體，但從目前網(wǎng)絡(luò)犯罪案例來看已向各階層的人轉(zhuǎn)移，犯罪主體具有多樣性，各種年齡、各種職業(yè)的人都可以進行此類犯罪活動。因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體應(yīng)為一般主體。2.3.2.犯罪客體犯罪客體是指我國《刑法》所保護的，為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系。從犯罪客體來說，網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的是一切社會關(guān)系，既復(fù)雜客體，也就是說網(wǎng)絡(luò)犯罪是對兩種或者兩種以上直接客體進行侵害的行為。網(wǎng)絡(luò)犯罪的直接客體是多種多樣的，有的行為侵害計算機系統(tǒng)的管理秩序，有的危害計算機系統(tǒng)安全保護制度，有的則危害國家和公眾的生命財產(chǎn)安全。所以，網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的是復(fù)雜客體。非法侵入計算機系統(tǒng)犯罪一方面侵害了計算機系統(tǒng)所有人的權(quán)益，另一方面則對國家的計算機信息管理秩序造成了破壞，還有可能對侵入的計算機系統(tǒng)當(dāng)中數(shù)據(jù)所涉及的第三人的權(quán)益造成危害。這也是計算機犯罪在理論上比較復(fù)雜的原因之一。2.3.3.犯罪主觀方面犯罪主觀方面是指犯罪主體對自己的危害行為及其危害社會的結(jié)果所抱的心理態(tài)度，它包括罪過(犯罪的故意或者犯罪的過失）以及犯罪的目的和動機這幾種因素。從犯罪的一般要件來看，任何犯罪都必須存在故意或者過失，如果行為人在主觀上沒有故意或者過失，那么其行為就不能構(gòu)成犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的故意表現(xiàn)在行為人明知其行為會造成對計算機系統(tǒng)內(nèi)部信息的危害破壞，他由于各種動機而希望或者是放任這種危害后果的發(fā)生。在這類犯罪中，行為人進入系統(tǒng)，需要輸入指令或者利用技術(shù)手段突破系統(tǒng)的安全保護屏障，以期達到利用計算機信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)實施危害社會、破壞網(wǎng)絡(luò)管理秩序的目的。這表明犯罪主體具有明顯的犯罪故意，在主觀方面表現(xiàn)為故意。[9]2.3.4.犯罪客觀方面犯罪客觀方面是《刑法》所規(guī)定的、說明行為對《刑法》所保護的社會關(guān)系造成侵害的客觀外在事實特征。我國法律條文規(guī)定，在計算機犯罪中，危害行為是作為，即通過完成一定的行為，從而使得危害后果發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)犯罪在客觀方面表現(xiàn)為違反有關(guān)法律、法規(guī)，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)，對計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改，或者破壞計算機系統(tǒng)軟件、硬件設(shè)備等侵害計算機系統(tǒng)安全的行為，以及通過網(wǎng)絡(luò)實施偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計算機重要信息，詐騙、盜竊、教唆犯罪，通過網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇?biāo)?，進行網(wǎng)絡(luò)色情活動，散布、傳播危害國家安全和社會穩(wěn)定的言論等。[10]3.網(wǎng)絡(luò)犯罪的原因計算機網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)媒體傳播最大的不同點是在傳統(tǒng)媒體中無從下手作案的不法分子而在計算機網(wǎng)絡(luò)中卻可找到實施其違法犯罪行為的空間和手段。因此從計算機網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生以來，網(wǎng)上違法犯罪行為便相伴而生并與日俱增。網(wǎng)絡(luò)犯罪的原因是復(fù)雜多樣的，概括可歸納為以下方面：3.1.防范網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)的落后性2000年初,微軟公司、亞馬遜、雅虎等著名網(wǎng)站遭黑客沉重襲擊,這充分暴露了計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)內(nèi)部安全的脆弱性。網(wǎng)絡(luò)犯罪者中多數(shù)是熟悉計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專業(yè)人士和精通計算機的未成年人,他們與計算機的關(guān)系達到了癡戀的程度,能夠洞悉計算機網(wǎng)絡(luò)的漏洞,從而利用高技術(shù)手段突破網(wǎng)絡(luò)安全系統(tǒng)的防護,實現(xiàn)其犯罪目的?？梢娋W(wǎng)絡(luò)技術(shù)防范的落后已成為計算機違法犯罪的一個外部因素。我國在計算機關(guān)鍵硬件技術(shù)方面受制于人，目前尚不能自行生產(chǎn)CPU芯片，計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)其他部件的關(guān)鍵技術(shù)也都掌握在外國生產(chǎn)商手里，因此無法從核心硬件上來做技術(shù)防范。由于我國在信息安全方面起步較晚，與世界先進水平有較大差距，因此國內(nèi)使用的大部分軟件都存在安全隱患。1999年，美國企業(yè)對信息安全的投資約占網(wǎng)絡(luò)總投資的10%—20%，而我國還不到1%；美國信息安全產(chǎn)業(yè)的年產(chǎn)量在600億美元左右，而我國只有5億元人民幣，相差1000倍。目前我國90%的運行網(wǎng)站都存在安全漏洞。[11]在技術(shù)防范方面，要能夠確保真正的安全，必須研制擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的安全產(chǎn)品。3.2.網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的滯后性任何一個健康有序的環(huán)境都離不開法制規(guī)范，在網(wǎng)絡(luò)世界里也是一樣。目前國內(nèi)在網(wǎng)絡(luò)的運行、管理、使用等方面的立法都還是空白。雖然立法部門和政府主管部門有了一些規(guī)定，但基本上是簡單、片面和應(yīng)急性質(zhì)的，而且執(zhí)行起來有難度?，F(xiàn)行《刑法》基本沒有涉及到網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，只規(guī)定了兩個計算機犯罪罪名，遠不能涵蓋現(xiàn)有的各種計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪。由于對許多違法犯罪行為的懲治無法可依，致使不少違法分子長期逍遙法外。全世界的媒體每天都在傳達大量計算機違法犯罪的消息，但最后真正受到法律制裁的人則是屈指可數(shù)，在國外有的違法分子在其網(wǎng)上作案被發(fā)現(xiàn)后反倒受到重用。網(wǎng)絡(luò)社會中的法治建設(shè)與網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、信息建設(shè)一樣重要，不可忽視。但網(wǎng)絡(luò)立法的滯后是一個全球性的問題，即使是發(fā)達國家的網(wǎng)絡(luò)立法也很不完善。因為網(wǎng)絡(luò)一方面在普及之中，另一方面又仍在發(fā)展之中，難以制定出針對網(wǎng)絡(luò)成熟狀態(tài)的穩(wěn)定法律。[12]4.現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)法規(guī)存在的主要問題和網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法建議4.1.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法形式問題從世界各國來看,網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法主要有三種形式:一是直接適用現(xiàn)行法律懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪,而不單獨立法;二是修改現(xiàn)行法律、增加特別條款懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪;三是重新制定單獨的網(wǎng)絡(luò)犯罪法律。[13]大多數(shù)西方國家如美國、英國、日本等都采用第三種方式,重新制定單行法規(guī)。值得注意的是,2001年6月22日,歐盟委員會通過了打擊電腦犯罪的《國際電腦犯罪條約》,加入該條約的除歐盟43國以外,還包括美國、日本、加拿大、墨西哥、梵蒂岡等國。[14]打擊跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際條約的出現(xiàn),表明網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的國際化趨勢日益加強,對此應(yīng)當(dāng)引起我國立法者的高度重視筆者認(rèn)為,我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法方式制定專門的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事法律(可稱為《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)犯罪控制法》)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本問題,著眼于網(wǎng)絡(luò)犯罪的全方位控制。這樣考慮主要基于以下四個方面的原因:第一、從立法體例的角度來看,只能制定專門的法律。我們承認(rèn),網(wǎng)絡(luò)犯罪雖然依賴、寄生于網(wǎng)絡(luò)但并不根源于網(wǎng)絡(luò),其中大量的已知的網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)從本質(zhì)上講,不過是傳統(tǒng)犯罪形式在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的花樣翻新而已,它導(dǎo)致的唯一結(jié)果僅僅是使這種犯罪類型的更加復(fù)雜化,但并不改變此種犯罪類型的性質(zhì),比如網(wǎng)上盜竊行為仍然是盜竊罪,只不過方法不同而已。我們也從內(nèi)心深處贊同部分學(xué)者主張的對付網(wǎng)絡(luò)犯罪可依據(jù)現(xiàn)有《刑法典》規(guī)定的罪名(包括《刑法典》規(guī)定的計算機犯罪罪名和傳統(tǒng)犯罪罪名)和增加部分新型網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名來解決,不必要制定新的專門法律的觀點。但是,從法律規(guī)范的形式來看,網(wǎng)絡(luò)犯罪是高技術(shù)犯罪,網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)范大多屬于技術(shù)性規(guī)范,技術(shù)性規(guī)范不宜過多的與保護性規(guī)范置于同一部法典之中,也就是說大量的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)性規(guī)范及計算機專用術(shù)語不宜過多地出現(xiàn)在《刑法典》之中,否則會造成刑法典的冗長、晦澀與費解,不符合立法體例,也不利于刑事執(zhí)法與普法。因此只能制定專門的法律。[15]第二、從刑事法典內(nèi)容的缺損程度來看,適合制定專門法律。我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法需要完善的內(nèi)容包括刑法和刑事訴訟法兩大部分。在刑法方面,雖然我國《刑法典》在1997年修訂時增加了懲治計算機犯罪的條款,但隨著計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被日益廣泛地運用于社會各個領(lǐng)域,計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪正向廣度和深度發(fā)展《刑法典》的缺陷與不足也凸顯出來。主要有:（1）刑法對網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的保護范圍嚴(yán)重不足;（2）司法實踐中出現(xiàn)了大量新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪,刑法沒有直接單獨規(guī)定;（3）現(xiàn)有的一些計算機犯罪的社會危害性比原來增大了,而法定刑偏低;[16]（4）缺少單位犯罪;（5）刑法第287條將利用計算機實施的犯罪以傳統(tǒng)的普通刑事犯罪論處,沒有顧及到它的危害性與傳統(tǒng)刑事犯罪的不同。在刑事訴訟方面,網(wǎng)絡(luò)犯罪具有許多新的特點,并對《刑事訴訟法》現(xiàn)有的許多規(guī)定帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn),諸如,證據(jù)的形式,證據(jù)的收集、判斷、使用問題,刑事管轄制度,刑罰的種類與執(zhí)行,犯罪的預(yù)防等等。這說明《刑事訴訟法》也同樣需要修改完善?？梢?單獨修改《刑法》或《刑事訴訟法》都不能完全彌補懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪,何況尚有網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)性防范措施以及網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際司法互助合作等問題也需要國家頒布法律加以規(guī)定或明確。所以,從現(xiàn)有刑法內(nèi)容的缺損程度來看,適合制定專門性法律,一攬子解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的防范與懲治問題。第三、從預(yù)防和控制網(wǎng)絡(luò)犯罪的角度看,應(yīng)當(dāng)制定專門的法律。網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種綜合性犯罪,對它的治理應(yīng)著眼于宏觀與微觀的結(jié)合,技術(shù)防范與法律防范的統(tǒng)一,即綜合治理,這已是普遍共識。只注重單一層面或僅期望一種手段(如刑罰方式)難以達到對網(wǎng)絡(luò)犯罪監(jiān)控的目的。比如黑客行為,僅用刑罰懲罰是不夠的,必須著眼于網(wǎng)絡(luò)安全的技術(shù)性防范。第四、從刑事司法層面來看,必須制定專門的法律。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有特殊性,如行為人的低齡化、犯罪地的確定、犯罪證據(jù)的收集與采信、刑事管轄權(quán)問題、嚴(yán)重的危害性等,都不能與普通刑事犯罪相提并論。若不從立法層面整體規(guī)范這些問題,單憑行政法規(guī)中的附屬性刑法規(guī)范、有關(guān)計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的擴大的司法解釋甚至主管部門制定的某些實施辦法及細(xì)則,不足以遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展勢頭,還會產(chǎn)生司法操作上的難題并帶來司法裁判上的不公正。此外,我們還必須看到,依靠行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章處理網(wǎng)絡(luò)犯罪問題也不符合《立法法》的規(guī)定,實際上是違法的。[17]因為,《立法法》明確規(guī)定,有關(guān)刑事犯罪問題的立法屬于全國人大及其常委會的權(quán)限,包括國務(wù)院、最高人民法院和最高人民檢察院都不享有這方面的權(quán)力。因此為了防止立法偏頗、裁判不公和執(zhí)法歧義,必須制定懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的專門法律。關(guān)于擬制定的《網(wǎng)絡(luò)犯罪控制法》,需要說明兩個問題:一是《網(wǎng)絡(luò)犯罪控制法》的內(nèi)容,既包括刑事、行政實體性規(guī)范,也包括刑事、行政程序性規(guī)范;既包括網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律技術(shù)性規(guī)范,即以國家名義要求人們必須遵守的、具有了法律意義的計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)范;也包括一般的保護性規(guī)范,即維護已被納入規(guī)范性調(diào)整的計算機網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系,制裁計算機網(wǎng)絡(luò)違法、犯罪,恢復(fù)被破壞的計算機網(wǎng)絡(luò)正常法律秩序的法律規(guī)范。二是《網(wǎng)絡(luò)犯罪控制法》不同與某些學(xué)者提出要制定的《網(wǎng)絡(luò)安全法》或《網(wǎng)絡(luò)信息安全法》,前者屬于刑事性法律,而后者則屬于行政性法律,二者調(diào)整的范圍與對象并不相同,因此兩部法律并不相互重合與排斥,計算機網(wǎng)絡(luò)的規(guī)范和調(diào)整原本就需要建立一個系統(tǒng)性的法律規(guī)范體系《網(wǎng)絡(luò)犯罪控制法》與《網(wǎng)絡(luò)安全法》僅僅是其中的兩部法律而已。[18]4.2.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪主體問題立法應(yīng)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪主體既包括自然人,也包括單位。某些特殊的網(wǎng)絡(luò)犯罪,如“黑客行為”,應(yīng)規(guī)定為是具有專業(yè)計算機知識或操作能力的人員;同樣也應(yīng)規(guī)定特殊的單位主體,例如網(wǎng)絡(luò)公司、IT公司、恐怖組織等。限于篇幅這里主要討論自然人的刑事責(zé)任年齡問題和單位犯罪的問題:1.關(guān)于刑事責(zé)任年齡問題。我認(rèn)為應(yīng)分為四個階段:以《刑法典》為依據(jù),滿16周歲為完全刑事責(zé)任年齡段,對所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪都應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;14-16周歲為限制刑事責(zé)任年齡段,只對故意實施的危害國家利益、危害公共安全及危害信息系統(tǒng)并且造成嚴(yán)重危害后果的網(wǎng)絡(luò)犯罪負(fù)刑事責(zé)任,如網(wǎng)絡(luò)恐怖行為、網(wǎng)上竊取國家機密情報、侵入信息系統(tǒng)、制作、傳播破壞性程序等犯罪;12-14周歲為從寬刑事責(zé)任年齡,其負(fù)刑事責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍與14-16周歲所負(fù)刑事責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍相同,但是在處罰時應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰,在執(zhí)行時可以考慮緩刑、監(jiān)外執(zhí)行等方法;不滿12周歲的不負(fù)刑事責(zé)任,但要由有關(guān)部門依法進行監(jiān)管和矯治處理,如收容教育等。2.關(guān)于單位犯罪。與傳統(tǒng)刑事犯罪不同,在網(wǎng)絡(luò)犯罪中單位犯罪應(yīng)屬一般情形,而非特殊情形。因為在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中,國家實行嚴(yán)格的注冊登記制度、許可證制度等,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、信息提供商等都為法人或單位。從實踐來看,隨著電子商務(wù)的興起及世界政局動蕩不安因素的加劇,網(wǎng)絡(luò)犯罪將更多地表現(xiàn)為以詐騙金錢、政治暴亂、軍事摧毀為目的,犯罪主體將更多的以個人轉(zhuǎn)為集團、組織甚至國家的形式出現(xiàn)。[19]因此,大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當(dāng)有單位犯罪的規(guī)定,而且網(wǎng)絡(luò)犯罪的單位,應(yīng)有一般單位和特殊單位的區(qū)別,對特殊單位的犯罪應(yīng)考慮適用較重的法定刑,以適應(yīng)懲治犯罪的需要。關(guān)于單位網(wǎng)絡(luò)犯罪的范圍,應(yīng)限于為商業(yè)目的或政治目的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為,只針對公民個人人身權(quán)利的網(wǎng)絡(luò)犯罪、破壞公德良俗的網(wǎng)絡(luò)犯罪不宜規(guī)定單位犯罪。4.3.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪過形式問題網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪過形態(tài)絕大多數(shù)應(yīng)規(guī)定為直接故意,即行為人具有明知自己利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施刑法禁止的行為或者明知自己的行為會對屬于他人的計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、信息、數(shù)據(jù)等帶來危害、破壞,而積極追求這種結(jié)果的發(fā)生的心里態(tài)度。這里的“明知”應(yīng)當(dāng)包括“確知”和“不確知”兩種情況,即不要求行為人對自己行為的后果有清醒的認(rèn)識,只要行為人知道自己的行為屬于不被允許的行為,知道自己的這一行為對網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)具有破壞性,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是“明知”,這也是網(wǎng)絡(luò)犯罪與一般犯罪的區(qū)別之一,立法應(yīng)當(dāng)注意這一點。犯罪目的應(yīng)當(dāng)規(guī)定為某些犯罪不可缺少的成立要件,如“網(wǎng)上侵犯財產(chǎn)罪”中的大多數(shù)罪名,均須以“非法占有”、“盈利”、“牟利”等為犯罪目的。[20]間接故意心態(tài)也應(yīng)規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪過形式,比如網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者未采取有效措施防止網(wǎng)上泄密,或者為了招攬顧客謀取私利不履行告知義務(wù)而放任用戶“查閱”污穢色情信息,從而構(gòu)成犯罪的,就屬于間接故意的罪過心態(tài)。這樣規(guī)定源于我國國務(wù)院頒布的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等的規(guī)定,即“從事國際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位和個人,不得利用國家網(wǎng)絡(luò)傳播和查閱污穢色情信息,發(fā)現(xiàn)這種有害信息應(yīng)及時向有關(guān)主管部門報告,并采取有效措施,不得使其擴散?！?[21]同樣,為了督促網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商強化網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的技術(shù)防范措施,也為了切實警戒網(wǎng)絡(luò)“黑客”竊取網(wǎng)絡(luò)信息或擅自闖入關(guān)系國計民生的信息系統(tǒng),干擾網(wǎng)絡(luò)正常運作,也應(yīng)當(dāng)規(guī)定過于自信和疏忽大意的過失網(wǎng)絡(luò)犯罪形式。例如使不特定多數(shù)人的生命處于危險狀態(tài)的網(wǎng)絡(luò)行為、導(dǎo)致國家秘密泄露、造成商業(yè)秘密泄露以及個人隱私暴露等行為,如果嚴(yán)重危害到國家安全或造成重大人員傷亡、重大財產(chǎn)損失的,雖然是過失行為也應(yīng)規(guī)定為犯罪行為。這樣做很有必要:其一,使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、信息供應(yīng)商以及網(wǎng)絡(luò)使用者切實履行網(wǎng)絡(luò)安全與網(wǎng)上保密義務(wù)。盡可能地防范網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。其二,對無法認(rèn)定為行為人主觀上是否具有故意的網(wǎng)絡(luò)犯罪,如果有證據(jù)可認(rèn)定為過失犯罪以避免證據(jù)不足而使刑法落空。從而可彌補網(wǎng)絡(luò)犯罪取證難的天然缺陷。4.4.網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰問題關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事處罰在立法時應(yīng)當(dāng)通盤考慮。也就是說,把修改現(xiàn)行《刑法典》對已有計算機犯罪罪名重新設(shè)定法定刑的問題、對刑法第287條修改的問題、對新增加的網(wǎng)絡(luò)犯罪法定刑的設(shè)定問題等綜合起來進行統(tǒng)一規(guī)定。我認(rèn)為,立法時應(yīng)當(dāng)著重注意以下問題:首先,對危害特別嚴(yán)重,造成國家政治、經(jīng)濟、軍事、科技重大損失的網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事處罰在我國當(dāng)前應(yīng)與普通刑事犯罪一樣,應(yīng)當(dāng)規(guī)定相對較重的法定刑,甚至也可以規(guī)定死刑。在國外,例如歐盟認(rèn)為有些網(wǎng)絡(luò)犯罪是與恐怖主義和有組織犯罪行為相類似的犯罪行為,比如對醫(yī)院和機場網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等的嚴(yán)重襲擊也可以造成巨大的經(jīng)濟損失和人員傷亡。其次,對于利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)性犯罪,因為影響范圍廣、危害性大,法定刑應(yīng)比同類普通刑事犯罪高,還應(yīng)當(dāng)設(shè)定適當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)刑附加處罰。[22]再次,對于危害國家利益、社會公益及侵財性網(wǎng)絡(luò)犯罪,應(yīng)加大財產(chǎn)刑的處罰力度,可規(guī)定倍比罰金制度,沒收全部財產(chǎn)等,以加大犯罪分子的犯罪成本。最后,應(yīng)設(shè)計多層次的資格刑體系,針對不同性質(zhì)的網(wǎng)上犯罪和不同的犯罪主體,通過市場禁入的辦法對其適用限制或剝奪一定期限的資格的處罰,直至永久剝奪其網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營資格、網(wǎng)上登錄資格等。[23]對于單位實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事處罰應(yīng)毫無例外地適用雙罰制原則,這主要基于限制或根除法人單位的再犯能力考慮。而對法人單位的處罰,應(yīng)改變傳統(tǒng)單位犯罪只有罰金一種刑罰的定式,可設(shè)定罰金與限制服務(wù)期限、市場禁入、關(guān)閉或解散等并用,而且罰金的數(shù)額應(yīng)足夠大,使犯罪單位充分顧忌到犯罪的成本。對于為了專門從事網(wǎng)絡(luò)犯罪而注冊成立企業(yè)法人或單位的,應(yīng)規(guī)定為有組織的犯罪并等同犯罪集團進行處理。還必須注意的是,對于犯罪行為人為公務(wù)員、公共服務(wù)業(yè)職員、系統(tǒng)操作員、系統(tǒng)負(fù)責(zé)人的;或者對于犯罪行為涉及政府、經(jīng)濟、軍事、科技或者公共服務(wù)業(yè)的計算機系統(tǒng)或通信系統(tǒng)的,應(yīng)作為對其從重處罰的法定情節(jié)加以規(guī)定。4.5.關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事訴訟問題網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事訴訟涉及問題十分復(fù)雜,包括刑事管轄、立案條件與標(biāo)準(zhǔn)、刑事偵查、證據(jù)的收集、查證、使用等。本文限于篇幅,在此只論及刑事管轄權(quán)和訴訟證據(jù)的有關(guān)問題。1.關(guān)于刑事管轄權(quán)問題。因為網(wǎng)絡(luò)犯罪的無國界性、智能性以及隱蔽性,使得確定管轄權(quán)十分困難。犯罪行為發(fā)生地、犯罪結(jié)果發(fā)生地、行為或結(jié)果發(fā)現(xiàn)地以及犯罪證據(jù)查獲地等的法院都應(yīng)擁有管轄權(quán)?？紤]到網(wǎng)絡(luò)犯罪的高智能性及專業(yè)性特征,在級別管轄上應(yīng)規(guī)定以中級法院作為第一審比較合適;在職能管轄上公安機關(guān)應(yīng)建立專門的計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪偵察機構(gòu),并可使用技術(shù)偵察手段。此外,因為網(wǎng)絡(luò)犯罪的無國界性,在管轄原則上除采用屬地原則、屬人原則、保護原則以外,還應(yīng)采用普遍管轄權(quán)原則,應(yīng)把網(wǎng)絡(luò)犯罪作為國際犯罪對待,而無論其是否發(fā)生在中國境內(nèi)或行為人是否具有中國國籍,這一點非常重要。[24]2.關(guān)于訴訟證據(jù)。從網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查難、采證難的現(xiàn)實出發(fā),訴訟證據(jù)的規(guī)定應(yīng)該比傳統(tǒng)犯罪更為靈活和實用:在證據(jù)種類上,以傳統(tǒng)證據(jù)為基礎(chǔ),增加電子數(shù)據(jù)、模擬偵查實驗、技術(shù)偵查資料(如秘密拍照)等為證據(jù),同時對電子證據(jù)的條件嚴(yán)格加以規(guī)定,必要時可以聘請計算機技術(shù)專家進行認(rèn)證或者資證,然后作為定案的依據(jù)。[25]在證據(jù)的收集上,應(yīng)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)信息提供商等相關(guān)單位有保存進入網(wǎng)絡(luò)的資料一定期限的義務(wù),并在收集時有配合司法調(diào)查的義務(wù);應(yīng)規(guī)定電子證據(jù)的搜查、扣押對象與程序;規(guī)定網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)場的保護問題;應(yīng)允許有嚴(yán)格限制的秘密偵查手段的使用等。在舉證責(zé)任上,絕大多數(shù)案件應(yīng)由刑事司法機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任,但少數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件,如破壞網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)罪、謊報網(wǎng)絡(luò)犯罪案件罪、更改與破壞網(wǎng)絡(luò)設(shè)備罪、網(wǎng)上非法仿制他人身份證件罪等,可規(guī)定由行為人承擔(dān)舉證責(zé)任,若舉證不能,可推定為有罪并受到刑罰處罰。結(jié)語從1995年6月北京開通Internet公眾接駁服務(wù)到2001年6月中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）公布的中國網(wǎng)民數(shù)達到2650萬的狀況都已表明，中國的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)起步雖然晚了一些，但起點絕對不低。只是由于網(wǎng)絡(luò)科技的迅猛發(fā)展和應(yīng)用規(guī)模的快速增長，對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的法律調(diào)整就顯得滯后、不健全，這在各國是普遍存在、不足為奇的問題。為了有力打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，維護我國網(wǎng)絡(luò)安全和信息社會的正常秩序，我國網(wǎng)絡(luò)安全刑事立法的發(fā)展趨勢必然是國內(nèi)法與國際接軌、相關(guān)刑事法律與行政法規(guī)的配合、相關(guān)刑事實體法的協(xié)調(diào)發(fā)展。除了要修改、完善已有的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)、侵犯通信自由罪等罪的立法外，還需增設(shè)濫用計算機設(shè)備罪以及與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的其他網(wǎng)絡(luò)犯罪。此外，應(yīng)完善與之相關(guān)的刑罰制度，以更好地遏制犯罪、教育改造犯罪人?；仡櫋吨腥A人民共和國計算機安全保護條例》發(fā)布10余年來國際互聯(lián)網(wǎng)在我國的普及和應(yīng)用，為我國的信息社會帶來了深刻的變化，與此同時，各種網(wǎng)絡(luò)犯罪實例也對我國網(wǎng)絡(luò)安全立法發(fā)出了沖擊和挑戰(zhàn)。我國應(yīng)根據(jù)信息社會的發(fā)展及時完善網(wǎng)絡(luò)安全立法，切實打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，推動信息社會的健康發(fā)展。注釋[1]這四種觀點分別引自：于學(xué)德著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點及其防范》，《中國律師》1998年第9期，第46頁；馬寧著：《互聯(lián)網(wǎng)安全法制建設(shè)的新階段——2000年互聯(lián)網(wǎng)安全立法綜述》；胡金明著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與立法》，《中國青年報》2001年1月18日；王云斌著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪》，經(jīng)濟管理出版社2002年3月版，第11頁。[2]參見壽步著：《試論我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的完善》，摘自博客中國[3]參見許秀中著：《網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪》，北京中信出版社，2003[4]參見劉守芬孫曉芳：《論網(wǎng)絡(luò)犯罪》，載北京大學(xué)學(xué)報，2001年第3期第38卷[5]參見王云斌著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪》，經(jīng)濟管理出版社2002年3月版，第37頁。[6]陳嘉珉：《計算機網(wǎng)路違法犯罪原因探析》，摘自中國思維網(wǎng)[7]蔣平：《新刑法涉及計算機犯罪的條款析義》，載于《南京社會科學(xué)》1998年第三期[8]皮勇：《網(wǎng)絡(luò)犯罪比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，2005[9]孫春雨：《計算機與網(wǎng)絡(luò)犯罪專題整理》，中國人民公安大學(xué)出版，2007.2[10]參見劉守芬孫曉芳：《論網(wǎng)絡(luò)犯罪》，載北京大學(xué)學(xué)報，2001年第3期第38卷[11]許秀中：《網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪》，北京中信出版社，2003[12]許秀中：《網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)犯罪》，北京中信出版社，2003[13]蔣坡著：《國際信息政策法律比較》，法律出版社2001年2月出版。[14]引自：“中國教育和科研計算機網(wǎng)”，2001年12月3日。[15]沈木珠：《網(wǎng)絡(luò)安全立法滯后與前瞻》，摘自法律論文資料庫[16]參見王世洲著：《中國計算機刑法立法與司法完善》，《光明日報》2001年2月13日。[17]戴紹業(yè)：《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)分權(quán)案件管轄問題淺析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2001（4）[18]趙秉志：《中國的網(wǎng)絡(luò)犯罪與刑事立法》，摘自正義網(wǎng)法律學(xué)術(shù)趙秉志文集[19]胡金明著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與立法》，《中國青年報》2001年1月18日。[20]參見張彥：《計算機犯罪及其社會控制》，南京大學(xué)出版社，2000[21]參見張彥：《計算機犯罪及其社會控制》，南京大學(xué)出版社，2000[22]參見王世洲著：《中國計算機刑法立法與司法完善》，《光明日報》2001年2月13日。[23]參見王世洲著：《中國計算機刑法立法與司法完善