17四月2024合同訂立一、合同訂立與合同成立合同訂立是動(dòng)態(tài)過程；它是指當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而進(jìn)行的法律行為，是合同當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，使各方的意思表示趨于一致的過程。合同訂立一般包括要約與承諾兩個(gè)階段。合同成立是靜態(tài)協(xié)議；靜態(tài)協(xié)議是指締約各方經(jīng)過磋商，最終對(duì)合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致意見，意味著合同訂立過程的完結(jié)。靜態(tài)協(xié)議的達(dá)成即合同成立。二、合同成立的要件（一）合同成立的一般要件：1.訂約主體為雙方或多方當(dāng)事人2.須對(duì)合同的主要條款達(dá)成合意（二）合同成立的特殊要件：它是指依照法律規(guī)定或當(dāng)事人特別約定，合同成立應(yīng)特別具備的條件。如法律規(guī)定或當(dāng)事人約定合同須采取特定形式才能成立時(shí)，該特定形式就是合同成立的特殊要件。三、合同訂立的形式口頭形式是指當(dāng)事人之間采用語言對(duì)話而非文字表達(dá)的方式訂立合同。如果法律沒有特殊規(guī)定、當(dāng)事人之間沒有明確約定，當(dāng)事人之間均可以采取口頭的形式訂立合同。它的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)便易行、快速高效，而且還成本低廉?？陬^合同的缺陷在于，一旦當(dāng)事人發(fā)生糾紛，由于口說無憑，難以證明合同的存在，也難以查明合同的詳細(xì)內(nèi)容。（一）口頭形式

裕達(dá)公司因生產(chǎn)需要，急需一批鋁錠，于是該公司采購科科長給乾坤機(jī)械廠電話，要求乾坤機(jī)械廠馬上送一批鋁錠到裕達(dá)公司。雙方在電話中對(duì)鋁錠的型號(hào)、數(shù)量、和單價(jià)等達(dá)成了一致意見。乾坤機(jī)械廠送貨，裕達(dá)公司以“雙方未正式簽署正式的合同”為由拒收。該案例中，裕達(dá)公司的理由是否成立？提示：合同的本質(zhì)是各方當(dāng)事人意思表示一致，如果沒有法律特別規(guī)定或者當(dāng)事人特別約定，采取何種形式訂立合同不影響合同成立的認(rèn)定。上述案例是買賣合同，當(dāng)事人并沒有約定必須簽署正式的合同書文本；雙方通過口頭的形式已經(jīng)對(duì)合同主要條款達(dá)成一致意見，所以該合同成立，裕達(dá)公司應(yīng)當(dāng)履行該合同?！景咐治?-1】《合同法》第11條對(duì)合同的書面形式作了明確規(guī)定，即“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”下列兩種情形，合同應(yīng)當(dāng)以書面形式：（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。（2）當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

（二）書面形式

其他形式，是指采用除書面形式、口頭形式之外的方式來表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式，如推定形式、默示形式等。推定形式，即當(dāng)事人未用語言、文字等表達(dá)其意思表示，但其行為已經(jīng)表明雙方不僅形成了合同關(guān)系，而且已經(jīng)在履行合同。當(dāng)事人還可以采用沉默的方式為意思表示，進(jìn)而使合同成立。需要特別注意的是，以沉默的方式進(jìn)行意思表示，通常只能在法律有直接規(guī)定或當(dāng)事人有明確約定的情況下才能適用。（三）其他形式

甲向乙郵寄了一封信件，要求以2000元價(jià)格購買乙正在使用的電腦，并聲明：若乙在20日內(nèi)不提出異議即視為接受。乙收到該信件后不置可否。一個(gè)月后，甲登門，要求付款提貨，遭乙拒絕。請(qǐng)問，乙是否應(yīng)該交付電腦？【案例分析2-2】提示：根據(jù)合同形式規(guī)則，除非當(dāng)事人之間有特別約定或者法律特別規(guī)定，單純的沉默不構(gòu)成接受或者同意他人的意思表示。在本案例中，甲的行為構(gòu)成要約；但由于雙方并無相關(guān)約定或者管理，乙的沉默不構(gòu)成承諾，故合同未成立，乙也沒有義務(wù)交付電腦。第二節(jié)合同訂立的過程一、要約要約，在貿(mào)易實(shí)踐中又稱發(fā)盤、發(fā)價(jià)，是指一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向相對(duì)人所作的意思表示。發(fā)出要約的人稱為要約人，受領(lǐng)要約的人稱為受要約人或者要約相對(duì)人。我國《合同法》第14條規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。（一）要約的含義

（二）要約的構(gòu)成要件1、要約必須由特定的當(dāng)事人作出2、要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出3、要約的內(nèi)容必須具體確定4、要約必須具有訂立合同的目的（三）要約與要約邀請(qǐng)1、要約邀請(qǐng)是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。2、要約邀請(qǐng)與要約的不同：二者的目的和功能。要約的目的是訂立合同；要約邀請(qǐng)的目的在于喚起別人的注意；二者的內(nèi)容是否明確具體。要約內(nèi)容是明確具體的，而要約邀請(qǐng)的內(nèi)容則不然；二者的效力。要約是一種意思表示，要約發(fā)出后即產(chǎn)生一定的法律約束力；要約邀請(qǐng)是訂立合同的預(yù)備行為，性質(zhì)上屬于事實(shí)行為，不具有法律意義顧客甲在逛商場(chǎng)時(shí)看到一件時(shí)裝，上前詢問售貨員乙：“這件衣服多少錢可以賣？”乙回答道：“你愿意出多少錢買？”甲回答：“400元，你賣不賣？”乙回答：“至少500元，少了不賣”。請(qǐng)問本案例中，甲、乙的哪些行為是要約，哪些行為是要約邀請(qǐng)？【案例分析2-3】提示：要約需要明確具體，需要有訂立合同的意思表示，而要約邀請(qǐng)是希望相對(duì)人向自己發(fā)出要約。案例中甲的詢問和乙的反問均是要約邀請(qǐng)，而甲、乙各自的回答均為要約。要約邀請(qǐng)的形式1、寄送的價(jià)目表2、拍賣公告3、招標(biāo)公告4、招股說明書5、商業(yè)廣告（商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約）某商場(chǎng)搞促銷，廣告內(nèi)容如下：2003年2月6日，本商場(chǎng)進(jìn)行10周年店慶，為答謝新老顧客，推出一元某款冰箱10臺(tái)，售完為止。該6日凌晨就有顧客排隊(duì)在商場(chǎng)門口等候，9點(diǎn)營業(yè)時(shí)間，商場(chǎng)開門。前幾位顧客直沖冰箱賣場(chǎng)，不問價(jià)格就占住該款冰箱，要求買家兌現(xiàn)一元承諾。買家以“一元冰箱已被顧客電話訂購”為由拒絕執(zhí)行廣告中的承諾。請(qǐng)分析該商場(chǎng)廣告的性質(zhì)【案例分析2-4】提示：該商場(chǎng)的廣告，內(nèi)容具體明確，可以構(gòu)成要約。（四）要約的形式要約的形式與合同的形式？要約屬意思表示，有其外在表現(xiàn)形式，一般有口頭形式和書面形式。要約人還可以通過實(shí)施某種特定行為發(fā)出要約，如出租車司機(jī)在馬路上將“空車”牌掛起，就可以視為要約另外，超市里標(biāo)價(jià)商品的成列、公共場(chǎng)所自動(dòng)售貨機(jī)的設(shè)置等，均可以要約對(duì)待。（五）要約的效力1、要約的生效時(shí)間，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。因要約的不同形式而有所不同。①對(duì)話形式的要約，自受要約人了解時(shí)生效。所謂“對(duì)話形式”，指相對(duì)人可以同步受領(lǐng)的形式。②非對(duì)話形式的要約，自到達(dá)受要約人時(shí)生效。③采用數(shù)據(jù)電文形式進(jìn)行要約的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。（五）要約的效力2、要約對(duì)要約人的效力，是指要約一經(jīng)生效，即對(duì)要約人產(chǎn)生約束力，要約人不得隨意撤回、撤銷或者改變?cè)撘s。3、要約對(duì)受要約人的效力，受要約人可以承諾，一經(jīng)承諾，合同生效。4、要約的存續(xù)期間是指要約人受要約拘束的期間。（六）要約的撤回與撤銷1、要約的撤回是指要約人阻止要約生效的意思表示?！逗贤ā返?7條規(guī)定，要約可以撤回。但是要注意撤回的時(shí)間限制：撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。2、要約的撤銷指要約到達(dá)受要約人后，在受要約人尚未做出承諾之前，要約人取消生效要約，從而使生效的要約歸于無效的意思表示。乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個(gè)星期，其他條件都可以接受。請(qǐng)問，甲乙雙方的合同是否成立？【案例分析2-5】提示：乙公司向甲公司發(fā)出的要約，因到達(dá)生效；乙公司向甲公司發(fā)出的作廢函件，雖然董事長沒有看到該信函，但是已經(jīng)符合“到達(dá)”甲公司的要件，所以不妨礙該信函生效，也即要約被有效撤銷（不是撤回），甲乙雙方的合同沒有成立。（七）要約的失效1、要約有效期限的經(jīng)過2、拒絕要約的通知到達(dá)要約人3、受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更4、要約人依法撤銷要約（一）承諾的概念和條件二、承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾的法律效力在于，一經(jīng)承諾，即告成立。承諾的構(gòu)成要件：1、承諾必須由受要約人向要約人作出2、承諾必須在要約的存續(xù)期間內(nèi)作出3、承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致（新要約）甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥廠各發(fā)函，稱，“急需X號(hào)水泥1000噸，每噸價(jià)格300元，貨到付款。”乙水泥廠收到函件后立即回函“函收到，即日發(fā)出”；丙水泥廠收到函件后，未直接回函，但當(dāng)即組織車隊(duì)運(yùn)輸該型號(hào)水泥1000噸，給甲送過去；丁收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，款到即發(fā)”；戊收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，價(jià)格為300.01元\噸?！闭?qǐng)分析上述上述乙、丙、丁、戊的行為是否構(gòu)成承諾？【案例分析2-6】提示：甲的函件內(nèi)容具體明確為要約，該要約到達(dá)生效；乙是以通知的方式表示完全同意，為承諾；丙是以實(shí)際行動(dòng)的方式表示承諾；丁更改了要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，是一份新的要約；戊的回函總體上與甲的要約內(nèi)容一致，并無實(shí)質(zhì)性改變，原則上也是一份合格的承諾；如果甲收到戊的信函后，及時(shí)表示反對(duì)，戊的行為就不是承諾，而是一份新的要約了。【案例分析2-6】甲、乙公司磋商一普通商品貿(mào)易合同，甲發(fā)來要約，乙公司表示全部同意，但是承諾函件上又加上一句“貴方應(yīng)該提供商品原產(chǎn)地證明”，甲公司收到該函件后未予回復(fù)。請(qǐng)問，甲乙之間的合同是否成立？【案例分析2-7】提示：乙公司完全同意甲的要約，僅僅增加一個(gè)條件“要甲方提供商品原產(chǎn)地證明”，而提供商品原產(chǎn)地是甲方應(yīng)有的義務(wù)，即使乙方不增加該條款，甲也有義務(wù)提供商品原產(chǎn)地證明，加上該條款僅僅是更加明確的強(qiáng)調(diào)；再者，甲方收到該信件后并無及時(shí)反對(duì)，所以該承諾合法有效，合同成立。承諾生效采取到達(dá)主義。到達(dá)是指承諾的通知到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)，如要約人的信箱、營業(yè)場(chǎng)所等。至于要約人是否實(shí)際閱讀和了解承諾通知?jiǎng)t不影響承諾的效力。承諾通知一旦到達(dá)要約人，合同即告成立。如果承諾不需要通知，則根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求，一旦受要約人作出承諾的行為，即可使承諾生效。（二）承諾的生效承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。《合同法》第27條規(guī)定，承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。如果承諾通知已經(jīng)到達(dá)要約人，合同已經(jīng)成立，受要約人不能再撤回承諾。承諾一旦被撤回，則視為沒有承諾。（三）承諾的撤回第三節(jié)合同的條款一、基本條款

合同條款既是合同權(quán)利義務(wù)的載體，又是權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬；（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭(zhēng)議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同?！?/p>

二、合同的其他條款（二）特殊條款（一）通常條款通常條款由法律或交易習(xí)慣決定，不經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商而當(dāng)然地成為合同的條款。例如，買賣合同的賣方負(fù)有瑕疵擔(dān)保義務(wù)，這種條款，不必由當(dāng)事人約定，合同一旦成立，當(dāng)然就成為合同的內(nèi)容。

特殊條款與通常條款的性質(zhì)正好相反，不經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商，不能成為合同的內(nèi)容。如標(biāo)的物的特殊包裝方法、運(yùn)輸中的特殊要求、質(zhì)量等級(jí)的特別約定等，這種條款一旦約定也是合同的重要組成部分。第四節(jié)締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任的概念締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠信原則和法律規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致對(duì)方信賴?yán)鎿p失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件：1、締約上的過失行為發(fā)生在合同訂立過程中2、一方違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)3、造成他人信賴?yán)娴膿p失張先生欲買房屋，與樓盤開發(fā)商口頭約定看樓時(shí)間。某日，他在樓盤開發(fā)商陪同下一起去看房。因?yàn)楹笃谑┕の赐瓿桑髲d地面太滑，張先生摔跤骨折。張先生能否追究樓盤開發(fā)商的賠償責(zé)任？【案例分析2-12】提示：合同訂立前的磋商階段，締約雙方應(yīng)盡附隨義務(wù)，即保密、保護(hù)、協(xié)助、通知等先合同義務(wù)。本案中，由于工程未完工，大廳地面太滑，開發(fā)商有義務(wù)采取防護(hù)性措施，以確保前來看房的客人免遭不測(cè)。由于缺乏防護(hù)性措施，且未能事先告知注意事項(xiàng)，開發(fā)商違反了其先合同義務(wù)，以至于造成張先生的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。要約與要約邀請(qǐng)如何進(jìn)行有效區(qū)分？【難點(diǎn)追問】甲公司向乙公司發(fā)出傳真①稱：