關于建設工程優(yōu)先受償權的理解

優(yōu)先賠償是法律中常見的一句話，即債權人享有優(yōu)先考慮其他債權人的權利?！逗贤ā返?86條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！北緱l即建設工程承包人的優(yōu)先受償權。由于我國拖欠工程款現(xiàn)象相當嚴重1,因此《合同法》第286條的出臺曾被建筑業(yè)界喻指為“金牌令”,然而由于該條定性上存在的模糊,導致了人們對該條的不同理解,以致于實踐中難以發(fā)揮“金牌令”的作用。這主要體現(xiàn)在承包人優(yōu)先受償權與貸款人以在建工程進行抵押貸款所享有的優(yōu)先受償權的沖突。一、法意解釋:合同繼續(xù)履行的關鍵對《合同法》第286條優(yōu)先受償權的性質存在著不同的觀點,一種認為該優(yōu)先受償權屬不動產留置權,認為擔保法將留置權僅限于動產,不利于對債權人利益的保護,因此合同法擴大了留置財產的范圍,建設工程的承包人對不動產同樣可以行使留置權,不動產留置權行使的方式依擔保法的規(guī)定進行。第二種觀點認為,該優(yōu)先受償權屬法定抵押權,認為大陸法系各國民法對建筑物所有權的歸屬有兩種不同觀點:按日本的判例和學說,應當由主要之建筑材料提供者享有建筑物的所有權;而德國、法國、瑞士等國卻認為應當由提供建筑基地者取得建筑物的所有權,據(jù)此規(guī)定,承包人在發(fā)包人不交付約定報酬時,對于建筑物享有法定抵押權。該法定抵押權應與意定抵押權即一般抵押權按位序受償。第三種觀點認為該優(yōu)先受償權屬優(yōu)先權。該優(yōu)先權不同于抵押權和留置權,承包人應當優(yōu)先于其他權利受償。筆者贊同第三種觀點,優(yōu)先受償權是一種優(yōu)先權,即優(yōu)先于各種債權包括有擔保的債權(如以在建工程設置抵押權的債權人的債權)優(yōu)先受償,只有這樣才能使第286條在實踐中發(fā)揮其應有的作用。理由是:第一,任何再完備的法律,都無法將各種社會現(xiàn)象都包羅其中,也無法對社會發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的所有問題都加以規(guī)定,正如立法者在制定合同法時不能預見到其“金牌令”在運用時所遇到的與擔保物權的沖突一樣。當法律的規(guī)定不能準確地應用于對實際問題的處理時,便需要對法律的不確定性規(guī)定進行解釋,法律解釋既需要理解立法者的意圖,設定某制度、原則所要解決的問題,又需要了解當時和現(xiàn)在的客觀實際情況,梁慧星先生在《民法解釋學》中列舉了十種民法解釋方法,其中法意解釋和目的解釋最適于對第286條的解釋,作為重要法律解釋方法之一的法意解釋便是探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現(xiàn)的目的,以推知立法者的意思。立法史及立法過程中之有關資料,如一切草案、審議記錄、立法理由書等,均為法意解釋之主要依據(jù),法律愈新,立法資料愈有參考價值(P227)。我國立法盡管無出具立法理由書之制度,立法資料也往往不公開,但近幾年來重要法律的正式頒布之前往往都要在社會上廣泛征求各方面意見,進行廣泛深入的討論,如企業(yè)法、合同法、婚姻法、物權法等莫不如此,這就使得立法不再神秘,使得人們能更容易地理解、把握法律規(guī)定的精神和實質,我們可以通過已公布的資料和立法說明以及大討論中的雙方爭執(zhí)焦點問題的最終取向來理解其含義。而目的解釋作為解釋法律之最高準則,指以法律規(guī)范目的為根據(jù)闡釋法律疑義的一種解釋方法(P226),它要求人們于解釋法律時,首先要探求為何要設定此制度和規(guī)定,立法目的何在?我們在對第286條進行解釋時,也應著重從這兩方面出發(fā),領會法律條文所包含的真意?！逗贤ā酚懻撔薷摹⒄髑笠庖姷恼麄€過程,由于客觀上大量拖欠工程款的現(xiàn)象不僅非常普遍而且相當嚴重,制約了工程企業(yè)的良性發(fā)展,所以,不斷有人建議盡快解決工程拖欠款的問題,否則這種現(xiàn)象得不到處理,對建設工程企業(yè)的發(fā)展是相當危險的,甚至會間接影響到建設工程的質量,基于此,第286條才最終確立在合同法中,所以設置該條的價值取向在于解決現(xiàn)實問題,使承包人能夠及時收回其承包費用,而賦予承包人優(yōu)先權是最好的保障。它不需要進行登記,也不需要公示,只要承包關系存在,該權利便由于法律的明確規(guī)定而當然存在,因此應將該優(yōu)先受償權解釋為優(yōu)先權。第二,依各國法律規(guī)定,對于工資、報酬等權利人往往享有優(yōu)先權,這在我國的有關法律中也有規(guī)定,如《企業(yè)破產法(試行)》中的職工工資和勞保費用優(yōu)先權,《海商法》中的船舶優(yōu)先權(其中包括船上工作人員的工資和報酬)。在建設工程承包中,承包人通過自己的勞務行為履行承包合同,所應得的承包費中主要是承包人在工程建設中的勞務費用(有的還包括墊付材料費),全體人員的工資報酬都包含在該費用中,按其性質,理應得到優(yōu)先受償,只有優(yōu)先權才能最有利地實現(xiàn)其勞務報酬權。二、承運人優(yōu)先受償權是法定抵押權依第一種觀點,承包人優(yōu)先受償權為不動產留置權,從其效果上看,由于留置權與抵押權競存時留置權有優(yōu)先于抵押權受償?shù)臋嗬?因此會有效地保護承包人的價款實現(xiàn)權,同時擔保法上亦規(guī)定了較為完善的實現(xiàn)程序如催告的合理期限等,似乎此說符合條文意旨,但不動產留置權一說有悖于傳統(tǒng)民法理論,存在著根本的缺陷:首先,根據(jù)擔保制度的原理,留置權的標的物必須是動產,而建設工程為不動產;其次,留置權以債權人占有標的物為成立要件,承包人交付工程,由發(fā)包人進行驗收后,才開始結算工程價款或牽涉發(fā)包人不能支付情形,因此當優(yōu)先受償權真正行使時,承包人并不實際占有標的物。第三,留置權的產生只能由法律直接規(guī)定,以擔保法所規(guī)定的范圍為限,不動產留置權違反擔保法,因此不動產留置權之說欠妥。依第二種觀點,承包人優(yōu)先受償權為法定抵押權,立法例較多,明確規(guī)定承攬人的法定抵押權的立法如我國臺灣民法典(第513條)、瑞士民法典(第837條第1項3款)、德國民法典(第648條第1項)。對于法定抵押權的成立,大陸法系有兩種不同的立法例,一是以登記為要件的立法,如德國、瑞士;二是不以登記為要件的立法,如臺灣民法。對不以登記為要件的法定抵押權的成立時間,又有不同的理解,一種認為成立于債權未受清償時,一種認為建設工程承包合同成立之時該法定抵押權便成立。在我國,房產商用于開發(fā)的房屋往往依靠貸款,銀行常要求以該在建工程設置抵押(即意定抵押),而就法理而言,這種法定抵押權并非不問成立先后,恒得優(yōu)先于意定抵押權,一般來說,它只能與意定抵押權一起依照順位受償,不論該法定抵押權是于建設工程合同成立時成立還是于債權未受清償時成立,一旦其后位于意定抵押權,則承包人不能得到優(yōu)先受償,其債權便有不能實現(xiàn)的可能,從而致使第286條在實踐中失去意義,這有違立法原意。將承包人優(yōu)先受償權定性為優(yōu)先權,理由如前述,其積極意義在于:第一,可以最大程度地實現(xiàn)立法意圖,即解決長期困擾建筑企業(yè)的拖欠工程款問題,保障承包人的權利的實現(xiàn),及時理順債權債務關系,促進工程項目的順利進行。第二,維護社會公平,正如前述,承包費主要是承包人的勞務報酬,帶有工資性質,為維持其基本生活之來源和必需,若不能取得,則會有違社會政策。第三,將優(yōu)先受償權定為優(yōu)先權,在國外立法上已有先例,如法國民法典、日本民法典等皆有明文規(guī)定。有人認為承包人享有優(yōu)先權,過分保護了承包人,會使得商業(yè)銀行對房產開發(fā)商的抵押貸款債權在實現(xiàn)時位序后移,從而影響金融貸款業(yè)的開展并進而對房地產市場的發(fā)展形成不利影響。筆者認為既然優(yōu)先權是法律明定的權利,由于建設工程承包合同的存在而當然發(fā)生,那么貸款人在簽訂抵押合同時應當知道該不動產抵押物上已存在的“特權”,從而在貸款合同中將之作為不利因素考慮在其中,如將貸款額度適當減少,以規(guī)避承包人優(yōu)先權所可能帶來的風險。三、特別優(yōu)先權的立法規(guī)定優(yōu)先權是法律基于政策性考慮而賦予特定債權人的一種特殊權利,以保障其債權優(yōu)先于其他債權人受償?shù)臋嗬?。?yōu)先權起源于羅馬法,在近代民法中,法國民法典最先設立優(yōu)先權制度,第2095條規(guī)定:“優(yōu)先權,是指依據(jù)債權的性質而給予某一債權人先于其他債權人,甚至先于抵押權人,受清償?shù)臋嗬！比毡纠^受法國民法,只是將其稱為先取特權。優(yōu)先權分為一般優(yōu)先權和特別優(yōu)先權,一般優(yōu)先權是指債權人對債務人的全部財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?特別優(yōu)先權是指債權人對債務人的特定財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?又分為動產優(yōu)先權和不動產優(yōu)先權。優(yōu)先權具有以下特點:1.法定性。優(yōu)先權產生于法律的特別規(guī)定,非經法律規(guī)定,當事人不得隨意創(chuàng)設,只要符合法律規(guī)定便當然產生。2.物權性。由于優(yōu)先權優(yōu)先于其他債權受償,具有對世效力,具有物權的特點。3.優(yōu)先權具有擔保作用。優(yōu)先權的存在使得債權人的債權能夠通過優(yōu)先受償而實現(xiàn),具有擔保作用,同時相對于債權它又具有從屬性,依存于主債權的存在而存在,因此法、日將法定優(yōu)先權規(guī)定為擔保物權2。4.優(yōu)先權不以占有和登記為要件。前者使它區(qū)別于留置權,后者使它區(qū)別于抵押權,它作為一種獨立的權利出現(xiàn)在一些國家的民事立法中。從各國立法看,不動產施工人的優(yōu)先受償權,得到了各國立法的普遍認可,只是有的規(guī)定為法定抵押權或法定質權,也有的規(guī)定為特殊留置權(P259)。不同的規(guī)定導致了權利行使的不同結果。將施工人優(yōu)先權明確規(guī)定的立法,如法國民法典的不動產特別優(yōu)先權(第2103條之4),日本民法典的不動產先取特權(第327條)等。我國民法通則沒有設立統(tǒng)一的優(yōu)先權制度,但在一些特別立法中對某些特定債權的清償存在類似的規(guī)定,如《企業(yè)破產法(試行)》對破產企業(yè)職工工資、國家稅款的優(yōu)先受償制度(屬一般優(yōu)先權),職工工資優(yōu)先于稅款,稅款優(yōu)先于一般債權,但這種優(yōu)先受償權是以破產費用優(yōu)先撥付和抵押權、留置權的實現(xiàn)為前提的,似有不妥。因工資債權性質特殊,應當從保護勞動者為出發(fā)點,使之能優(yōu)先于其他債權優(yōu)先受償。在我國,明確規(guī)定特別優(yōu)先權的法律、法規(guī)主要有:1.《海商法》確立了船舶優(yōu)先權制度(第二章第三節(jié)),第22條規(guī)定:對“船長、船員和在船上工作的其他在編人員根據(jù)勞動法律、行政法規(guī)或者勞動合同所產生的工資、其他勞務報酬、船員遣返費用和社會保險費用的給付請求;在船舶營運中發(fā)生的人身傷亡的賠償請求;船舶噸位稅、引航費、港務費和其他港口規(guī)費的繳付請求;海難救助款項的給付請求;船舶在營運中因侵權行為產生的財產賠償請求”均享有船舶優(yōu)先權,除明確規(guī)定“船舶優(yōu)先權先于船舶留置權受償,船舶抵押權后于船舶留置權受償”(第25條)外,還規(guī)定了各優(yōu)先權之間的受償順序。2.《民用航空法》確立了民用航空器優(yōu)先權(第三章第三節(jié)),規(guī)定對于“援救該民用航空器的報酬;保管維護該民用航空器的必需費用”,債權人具有航空器優(yōu)先權(第19條),明確規(guī)定“民用航空器優(yōu)先權優(yōu)先于民用航空器抵押權受償”(第22條),同時規(guī)定了兩種優(yōu)先權之間“以后發(fā)生的先受償”。3.《擔保法》確立了國有土地使用權出讓金制度(第56條),規(guī)定“拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款,在依法繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后,抵押權人有優(yōu)先受償權”。4.依國務院《關于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產和職工再就業(yè)有關問題的補充通知》(國發(fā)10號)所確立的破產企業(yè)職工安置費用優(yōu)先權。規(guī)定“安置破產企業(yè)職工的費用,從破產企業(yè)依法取得的土地使用權轉讓所得中撥付,破產企業(yè)以土地使用權為抵押物的,其轉讓所得也應首先用于安置職工,不足以支付的,不足部分從處置無抵押財產、抵押財產所得中依次支付。”破產企業(yè)“沒有參加養(yǎng)老、醫(yī)療保險基金社會統(tǒng)籌或養(yǎng)老保險、醫(yī)療基金社會統(tǒng)籌不足的,”離退休職工的離退休費和醫(yī)療費“從企業(yè)土地使用權所得中支付;處置土地使用權所得不足支付的,不足部分從處置無抵押財產、抵押財產所得中依次支付?！薄逗贤ā返?86條確立的承包人優(yōu)先受償權,盡管沒有明確規(guī)定其優(yōu)先于抵押權,但如前所述,應解釋為優(yōu)先權,作為我國不動產特別優(yōu)先權立法的新例?？傊?在我國,優(yōu)先權已存在于一系列特別立法中,對特別債權人給予特別的保護,體現(xiàn)了國家的社會政策,但民法中的欠缺實屬漏洞,在將來制定民法典時宜將其作一般性之規(guī)定。目前,由于對第286條缺乏一致的理解,在司法實踐中會使不同的法官在審理