基本法律的概念辨析

本文所討論的“基本法律”是憲法第62條規(guī)定的全國人民代表大會常務(wù)委員會立法范圍內(nèi)的“基本法律”。82年憲法頒布以來,全國人大制定了41件法律,修改了6件法律,1而其余絕大多數(shù)的法律都是由全國人大常委會制定和修改的。全國人大和它的常務(wù)委員會在立法工作取得很大成績的同時,實踐中一些急需回答的問題也逐步被提出來。比如,什么是“基本法律”、“基本法律”的性質(zhì)是什么,效力如何等,都是需要認真研究和回答的問題。一、認識上的分歧“基本法律”一詞第一次出現(xiàn)在1981年12月7日楊尚昆同志向五屆全國人大第四次會議作的常委會工作報告中。2在這個報告中,他提出,“經(jīng)濟立法是立法工作中的一項重要任務(wù)。當前經(jīng)濟立法的重點,除(通)3過一些基本性的法律、法規(guī)外,是圍繞經(jīng)濟調(diào)整和體制改革來進行”。在報告常委會通過提請本次代表大會審議經(jīng)濟合同法草案、外國企業(yè)所得稅法草案和民事訴訟法草案時,楊尚昆同志對三個法律草案的主要問題分別作了說明。其中,對前兩個法律只說明了立法的必要性和立法目的,對這兩部法律在國家法律體系中的地位并未提及,而對民事訴訟法則直接定性說:“民事訴訟法是我們國家重要的基本法律”,緊接著說明這部法律的任務(wù)及制定的必要性。4經(jīng)過本次代表大會的審議,全國人大法案委員會對上述三個法律草案進行了審查。在12月11日的審查報告中,法案委員會針對民事訴訟法草案提出,“考慮到本法是重要的基本法,涉及的方面很多”,同意提請大會批準授權(quán)常委會審議通過的建議。這實際意味著法案委員會也將民事訴訟法與經(jīng)濟合同法和外國企業(yè)所得稅法區(qū)別開來,即前者是“重要的基本法”,而后兩個法律相對說來不宜使用這一提法。從這兩個報告中可以得出以下啟示:第一,最高立法機關(guān)已經(jīng)認識到,國家的法律體系是可以而且應(yīng)當分出不同層次的,而“基本法律”就是其中一個重要的層次。第二,“基本法律”已經(jīng)不僅是一個學(xué)理概念或者其他非正式概念,它已經(jīng)被全國人大常委會在工作報告中正式應(yīng)用,并被有意與其他非“基本法律”區(qū)別開來。這說明常委會的領(lǐng)導(dǎo)同志使用這一概念是經(jīng)過慎重考慮的。第三,對國家法律體系中這類特定層次的法律,使用什么樣的語詞去概括還沒有完全確定下來,因此,就使用了“基本性的法律”、“基本法律”以及“基本法”這三個意義基本相同的詞匯。第四,在全國人民代表大會制定的法律中,不同的法律其地位也是應(yīng)當有所區(qū)別的,有些應(yīng)直接確定其為“基本法律”,而有些就不宜使用這一稱謂。1982年憲法規(guī)定:“全國人大常委會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律”;全國人大常委會“制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改,但是,不得同該法律的基本原則相抵觸?！敝链?“基本法律”一詞第一次在憲法中出現(xiàn)。2000年3月由九屆全國人大第三次會議通過的立法法又重申了憲法的這一規(guī)定。憲法和立法法的這一規(guī)定表明,全國人民代表大會與它的常務(wù)委員會之間在立法權(quán)限上已經(jīng)有了一個相對明確的劃分,即“基本法律”只能由代表大會制定,而常委會制定的是“非基本法律”;常委會已經(jīng)取得對代表大會制定的法律即“基本法律”的補充和修改權(quán)。但是,憲法、立法法、歷次常委會工作報告以及全國人大及其常委會的其他正式文件,都沒有對“基本法律”的概念即“基本法律”是什么作出解釋。這實際上反映了我們對“基本法律”是什么的認識還并不十分清楚。一個典型的例證是,經(jīng)過20年的立法實踐,各方面對“基本法律”的具體范圍在認識上產(chǎn)生了不少分歧。在立法法的制定過程中,有一種意見要求,在立法法中進一步明確“基本法律”是什么以及它的具體范圍,使之與非“基本法律”區(qū)分開來。而立法機關(guān)經(jīng)過研究,認為我國的各項改革現(xiàn)在還沒有完全到位,全國人大和它的常委會立法權(quán)限的劃分,還需要一個探索和認識的過程,所以一時難以在法律中對“基本法律”是什么以及它的范圍作出進一步明確的界定。當然,法律未能對“基本法律”是什么作出回答,并不影響我們從理論上對這一問題展開研究。因為弄清“基本法律”的內(nèi)涵和外延是什么,對于科學(xué)認識國家法律體系的結(jié)構(gòu),認識全國人大和它的常委會之間的立法權(quán)限以及國家法律體系中不同層次的法律效力等問題,都具有十分重要的意義。筆者認為,以憲法為依據(jù),總結(jié)全國人大及其常委會20年的立法實踐,對“基本法律”是什么是基本可以給出答案的。“基本法律”與“非基本法律”區(qū)別的核心是其帶有“基本”一詞。按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋,“基本”一詞有四種含義:一是根本;二是根本的;三是主要的;四是大體上。5應(yīng)當說,僅從詞義上理解,這四種含義中的第一和第四種含義不適用于對“基本法律”中“基本”一詞的解釋。因為“根本法律”說不通,我國的憲法是國家根本大法,其他不能再出現(xiàn)根本法律了?！按篌w上的法律”也說不通,因為“大體上”是一個從量上來作出模糊估計的概念,而“基本法律”要求從質(zhì)上準確說明問題。而用第二和第三種含義來解釋“基本法律”是可行的。如“根本的法律”,是指那些帶有根本性質(zhì)的法律。它與“根本法”有區(qū)別,因為“根本法”是唯一的,只有一部,而“根本的法律”可以有多部。再如“主要的法律”是相對于最主要和次要而言的,最主要的法律在我國只有一部即憲法,而次要的法律在法律體系中有很多,介于這二者之間,可以有一些主要的法律?，F(xiàn)行法學(xué)工具書中直接對“基本法律”作出解釋的也并不多見。《法學(xué)大詞典》在解釋什么是“基本法”時,認為“基本法”包括三層含義:(1)某些國家對憲法的別稱,如1949年5月8日德國通過的憲法即聯(lián)邦基本法;(2)某些國家適用于特別行政區(qū)的單行法律的名稱,如香港特別行政區(qū)基本法;(3)泛指一個國家重要的法律。如中國全國人民代表大會制定和修改的刑事的、民事的、國家機構(gòu)的法律,稱“基本法律”。《法學(xué)大詞典》還對“基本法律”以外的法律作出解釋,認為,在中華人民共和國,它的淵源是指全國人大常委會制定和修改的法律。其內(nèi)容較“基本法律”涉及的面為窄,問題也較為具體。如律師條例、文物保護法、會計法等就屬于此類。這一解釋是將“基本法律”與“基本法”放在同一意義上進行的。它可以提供的參考意義是,“基本法律”是泛指一個國家“重要的”法律,“重要的”標準是什么呢?詞典沒有給予回答,但從與常委會制定法律的比較中可以看出,從涉及的面上看,它比非“基本法律”要寬;從規(guī)定的問題看,它比非“基本法律”要抽象和廣闊?！侗本┐髮W(xué)法學(xué)百科全書》(憲法學(xué)行政法學(xué)卷)對“基本法律”的解釋是,它包括兩種含義:一是指“除憲法以外,依據(jù)憲法而由全國人民代表大會制定的我國重要的法律,如民法、刑法、訴訟法、選舉法、各個組織法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)的法律等?；痉傻奶攸c主要有:(1)僅依據(jù)憲法而制定,即任何一部基本法律的效力來源只是憲法,不以其他法律為制定制定的依據(jù);基本法律的制定和實施不能違背憲法的規(guī)定和原則;(2)只能由全國人民代表大會制定,其他任何國家機關(guān)、包括全國人大常委會均無權(quán)制定基本法律;全國人大有修改基本法律的當然權(quán)力;而在全國人大閉會期間,全國人大常委會對基本法律可以進行部分的補充和修改,但不得同該基本法律的基本原則相抵觸。(3)是國家重要的法律,即基本法律的內(nèi)容是涉及整個國家生活、社會生活和全國各族人民全體利益的事項,包括其所涉及的事項的極其特殊性,如規(guī)定我國特別行政區(qū)的法律?！倍恰鞍▏覒椃?、憲法性法律在內(nèi)的一切規(guī)定國家重要事務(wù)的法律或根本立法,如我國的‘基本法律’、聯(lián)邦德國的《基本法》(即憲法)。亦稱為‘基本法’?！?根據(jù)憲法的規(guī)定,“基本法律”的制定主體應(yīng)當專屬于全國人民代表大會,它的常務(wù)委員會是不能享有這一權(quán)力的。7根據(jù)“基本”一詞的本義以及有關(guān)法學(xué)工具書對“基本法律”的解釋,筆者認為,“基本法律”應(yīng)當是指國家法律體系中那些位次于憲法的主要的帶有根本性的法律。根據(jù)對全國人大制定法律的分類和分析,“基本法律”規(guī)范的事項應(yīng)當是國家政治、經(jīng)濟和社會生活某個領(lǐng)域的重大和全局性事項(對全國人大制定法律的分類分析,本文將在下一部分“基本法律”的性質(zhì)中詳細論述)。因此,“基本法律”是指由全國人民代表大會制定的僅次于憲法而高于其他法律的對國家政治、經(jīng)濟和社會生活某個領(lǐng)域重大和全局性事項作出規(guī)范的法律。二、“本法律”概念的手段“基本法律”的性質(zhì)是什么,應(yīng)當決定“基本法律”的概念是什么。對“基本法律”性質(zhì)的考察實際應(yīng)當屬于論證“基本法律”概念的手段。但基于文章篇幅安排合理的需要,同時,也由于對“基本法律”的性質(zhì)進行考察,是一件比較繁瑣的工作,因此,在對“基本法律”的概念作出初步的揭示后,筆者試圖用實證的方法,對全國人大制定的所有法律進行分析后,進一步探討“基本法律”的性質(zhì),而這一分析實際也可看作是對“基本法律”概念所作的補充說明。(一)對基本法的定性為各自為政、有所不在的不同的意見,初步確立了一個法律的概念自79年以來,全國人大制定的法律中,相關(guān)文件對它們的定性有以下幾種方式:1.直接定性為“基本法律”或者“基本法”從82年憲法確立“基本法律”的地位以來,被立法機關(guān)的正式文件明確稱為“基本法律”或者“基本法”的法律共有12件。分別是:人民法院組織法、人民檢察院組織法、民族區(qū)域自治法、民法通則、村民委員會組織法、全民所有制工業(yè)企業(yè)法、行政訴訟法、香港特別行政區(qū)基本法、民事訴訟法、澳門特別行政區(qū)基本法、國防法、合同法。在這12部法律中,對不同的法律的定性又有不同的稱謂。大致可以分為以下幾類:(1)直接稱為國家的“基本法律”但是,這個提法對同一部法律或者同一性質(zhì)的法律又時常有變化。它們是:①1986年4月2日,陳丕顯同志在向六屆全國人大四次會議作工作報告時說:“民法是國家的基本法律之一”。8同一天王漢斌同志在向代表大會作民法通則草案的說明時,也用了同樣的提法。而4月11日彭沖同志在作《法律委員會關(guān)于三個法律草案審議結(jié)果的報告》中說:“代表們認為,民法通則是一個重要的基本法律,制定民法通則十分必要?！睂γ穹ㄍ▌t究竟是國家的還是某一領(lǐng)域的“基本法律”又未加界定。但由于這個報告反映的是代表們對陳丕顯同志報告審議的情況,而代表的意見是贊同對民法通則的既有定性,所以仍然應(yīng)當認為民法通則是國家的“基本法律”。②1990年3月28日,姬鵬飛同志在向七屆全國人大三次會議作香港特別行政區(qū)基本法及其有關(guān)文件的說明時說:“現(xiàn)在提交的基本法(草案)就是以憲法為依據(jù),以‘一國兩制’為指導(dǎo)方針,把國家對香港的各項方針、政策用基本法律的形式規(guī)定下來?！蓖鯘h斌同志在向同一次大會作法律委員會關(guān)于基本法草案審議結(jié)果的報告時說:“代表們普遍認為,香港特別行政區(qū)基本法是我們國家一部非常重要的法律,是具有重大的歷史意義和國際意義的創(chuàng)造性杰作”。這兩個文件中對香港基本法的稱謂雖然不盡一致,但總體上還是表明它是國家的“基本法律”。③但同樣性質(zhì)的澳門基本法在后來的提法就有所不同。1993年3月29日,薛駒同志在向八屆全國人大一次會議作關(guān)于澳門特別行政區(qū)基本法草案的報告中說:“澳門特別行政區(qū)基本法是繼香港特別行政區(qū)基本法之后我國又一部實施‘一國兩制’的重要法律”。這兩個法律雖然前后稱謂不同,但我們有理由認為,薛駒同志的報告仍然是將澳門基本法放在與香港基本法相同地位上的。因為此前的1988年3月28日,彭沖同志在向七屆全國人大一次會議作《關(guān)于成立澳門特別行政區(qū)基本法起草委員會的決定(草案)的說明》時說過:“澳門基本法與香港基本法一樣,是我國的一項重要法律,是未來澳門特別行政區(qū)的基本法律”。④1991年4月2日,王漢斌同志在六屆全國人大二次會議上作關(guān)于民事訴訟法(試行)修改草案的說明中說:“民事訴訟法是國家重要的基本法律之一”。⑤1996年3月12日,王漢斌同志在八屆全國人大五次會議上作關(guān)于刑法修正案草案的說明時說,“刑法是國家的基本法律”。9(2)定性為某個領(lǐng)域的“基本法律”它們是:①1984年5月26日,陳丕顯同志在向六屆全國人大二次人會議作工作報告時說:“在國家機構(gòu)的基本法律方面,常委會審議通過了關(guān)于修改《人民法院組織法》、《人民檢察院組織》的兩個決定。”這說明,人民法院組織法和人民檢察院組織法應(yīng)當屬于國家機構(gòu)這一領(lǐng)域的“基本法律”,而由此類推,全國人大組織法和國務(wù)院組織法也當然是這一領(lǐng)域的“基本法律”。②1995年3月,朱開軒同志在向八屆全國人大三次會議作關(guān)于教育法草案的說明時說:“教育法作為教育的基本法,主要涉及教育的全面性重大問題”,“為制定其他教育法律、法規(guī)提供立法依據(jù)”。在他的這個說明中,“基本法”是與“基本法律”作為同一概念使用的;教育法是教育領(lǐng)域的“基本法律”。③1997年3月6日,遲浩田同志在向八屆全國人大五次會議作國防法草案的說明時說:“國防法是國防方面的基本法,在國家法律體系中占的重要位置?！彼€說:“特別是由于缺少一部國防方面的基本法律,影響了一些有關(guān)國防和軍隊建設(shè)的重要法律的制定”。在他的這個說明中,“基本法”和“基本法律”也是同一概念;國防法是國防領(lǐng)域的“基本法律”。④1999年3月9日,顧昂然同志在向九屆全國人大二次會議作關(guān)于合同法(草案)的說明時說:“合同法是民法的重要組成部分,是市場經(jīng)濟的基本法律。”需要指出的是,1985年4月3日,陳丕顯同志在向六屆全國人大三次會議所作的常委會工作報告中說:“我國經(jīng)濟領(lǐng)域已有一些基本法律,10但是還不完備,還需要進一步制定一批重要的經(jīng)濟法律和對外經(jīng)濟合作方面的法律,保障對外開放和經(jīng)濟體制改革的順利進行?！标愗э@同志的這個講話已清楚地表明,在經(jīng)濟領(lǐng)域已經(jīng)有一些“基本法律”,但問題是,六屆全國人大三次會議之前,全國人大在經(jīng)濟領(lǐng)域總共就制定了中外合資經(jīng)營企業(yè)法(79年7月1日五屆全國人大二次會議通過)、中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法(80年9月10日五屆全國人大三次會議通過)、個人所得稅法(五屆三次會議通過)、經(jīng)濟合同法(81年12月13日五屆全國人大四次會議通過)、外國企業(yè)所得稅法(五屆四次會議通過)等五部法律,而在這五部法律的有關(guān)說明中,均沒有提及它們是“基本法律”。還需要指出的是,在1993年3月20日的八屆全國人大一次會議上,彭沖同志在向大會作工作報告時曾提出過制定“農(nóng)業(yè)基本法”的設(shè)想。這說明,在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域是可以有“基本法”的,當然,這部法律后來由常委會以“農(nóng)業(yè)法”的名義通過了。還有后來的勞動法,在常委會的制定過程中,也有人曾提出,它是涉及勞動者權(quán)益的“根本法”。這說明,在勞動領(lǐng)域也是可以有“根本法”的。11(3)不具體指明是國家的或者是某一領(lǐng)域的“基本法律”它們是:①1984年5月22日,阿沛、阿旺晉美在六屆全國人在二次會議上作民族區(qū)域自治法的說明中說:“民族區(qū)域自治法就是根據(jù)憲法關(guān)于民族區(qū)域自治的基本原則和規(guī)定,具體保障這個制度勝利實施的基本法律?！雹?987年4月2日,彭沖同志在六屆全國人大五次會議上作關(guān)于村民委員會組織條例草案的說明時說:“鑒于村民委員會組織條例是很重要的基本法律,建議改為《中華人民共和國村民委員會組織法》”。12③1988年4月9日,王漢斌同志在七屆全國人在一次會議上作法律委員會關(guān)于全民所有制工業(yè)企業(yè)法和中外合作企業(yè)法兩個法律草案審議結(jié)果的報告時說:“全國所有制工業(yè)企業(yè)法是一個重要的基本法律”。④1989年3月28日,彭沖同志在向七屆全國人大二次會議作常委會工作報告時說:“行政訴訟法是同刑事訴訟法、民事訴訟同等重要的基本法律”。13上述四部法律雖然沒有被確定屬于國家的或者是某個具體領(lǐng)域的,但還是可以將它們大體予以歸類的。如,民族區(qū)域自治法實際上是與香港、澳門基本法一樣,是對單一制國家中某個特殊行政區(qū)域的相關(guān)制度作出規(guī)定的,應(yīng)當從大的方面歸于國家的”基本法律”;村民委員會組織法應(yīng)當歸于涉及普遍性公民權(quán)利的“基本法律”;全民所有制工業(yè)企業(yè)法應(yīng)當屬于經(jīng)濟領(lǐng)域的“基本法律”;行政訴訟法應(yīng)當屬于訴訟制度和司法制度領(lǐng)域的“基本法律”。2.定性為“重要的法律”被定性為重要法律的包括:(1)1979年7月1日,五屆全國人大二次會議一下通過了地方組織法、選舉法、人民法院組織法、人民檢察院組織法、刑法、刑事訴訟法和中外合資企業(yè)法。葉劍英同志在這次會議的閉幕詞中說,這次會議“通過了七項重要法律”。(2)1980年9月,武新宇同志在五屆全國人大三次會議上作婚姻法和國籍法草案的說明時,說國籍法“既是國內(nèi)法,又涉及到國家關(guān)系和對外交關(guān)系,是一個重要法律”;婚姻法是“婚姻家庭關(guān)系的基本準則,關(guān)系到家家戶戶、男女老少切身利益的重要法律”。(3)1982年12月,五屆全國人大五次會議審議通過了全國人大組織法、國務(wù)院組織法、地方組織法和選舉法。法案委員會在關(guān)于這四個法律草案的審查報告中說:“大家認為,這四個法律案是憲法通過后,根據(jù)憲法制定的第一批重要的法律案?！?4)1984年5月,楊德志同志在六屆全國人大二次會議上作兵役法修改草案的說明時說:“考慮到兵役法是個很重要的法律,決定提請六屆全國人大第二次會議審議?！?5)1988年4月9日,王漢斌同志在向七屆全國人大一次會議作法律委員會關(guān)于全民所有制工業(yè)企業(yè)法和中外合作企業(yè)法兩個法律草案審議結(jié)果的報告時說:“中外合作經(jīng)營企業(yè)法是一部重要的涉外經(jīng)濟法律”。141995年3月,周正慶同志在八屆全國人大三次會議作銀行法草案的說明時說:銀行法“是穩(wěn)定幣值、加強金融監(jiān)管,完善和加強國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控,保障金融體制改革順利實現(xiàn)的一部重要法律?！?6)2000年3月9日,顧昂然同志在向九屆全國人大三次會議作立法法草案的說明時說:“立法法是關(guān)于國家立法制度的重要法律?！痹?2年憲法之前對某件法律稱為重要的法律是可以理解的,因為當時“基本法律”還沒有正式成為憲法的用語。比如79年全國人大通過的七個法律草案中的絕大多數(shù),在當時稱為“重要法律”,在今天看來都應(yīng)當屬于“基本法律”的范疇。但憲法正式確立“基本法律”這一用語后,立法機關(guān)使用“重要法律”而不用“基本法律”對某件法律予以定性,應(yīng)當說是有某種考慮的。當然,還存在的一個重要問題是,在五屆全國人大五次會議上,憲法通過后制定的四件法律分明是屬于國家機構(gòu)方面的“基本法律”,卻被稱為“重要法律”,應(yīng)當說這屬于立法用語上的失誤。3.不對某一部法律定性有一部分法律全國人大在制定時沒有對它在國家法律體系中的地位予以定性。有關(guān)同志在對這部分法律的草案作說明或者審議結(jié)果的報告時,似乎都有意回避對它進行定性,而多從側(cè)面說明制定該法律的必要性或者重要意義。比如,80年9月,婚姻法、國籍法、中外合資企業(yè)所得稅法和個人所得稅法四部法律在五屆全國人大三次會議上是一并審議通過的,前兩部法律武新宇同志在作說明時稱之為“重要法律”,而后兩部法律由顧明同志作說明,只說明立法的必要性,卻并未對它們予以定性。85年4月,在六屆全國人大三次會議上,王漢斌同志在作繼承法草案的說明時只說:“繼承法是民法的重要組成部分。”后來,由全國人大制定的外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法、全國人大議事規(guī)則、代表法、工會法、婦女權(quán)益保護法、預(yù)算法、行政處罰法、香港特別行政區(qū)選舉第十屆全國人民代表大會代表的辦法和澳門特別行政區(qū)選舉第十屆全國人民代表大會代表的辦法等法律,有關(guān)同志在作說明或報告時,都沒有予以定性。(二)憲法規(guī)范的性質(zhì)與定性問題根據(jù)憲法、立法法的規(guī)定,全國人大及其常委會制定的國家法律體系,是由以下三個部分組成的:一部分是憲法;第二部分是“基本法律”;第三部分是非基本法律。這一點當然不會有疑問。但我們通常又會單純以憲法第62條的規(guī)定為依據(jù),認為“基本法律”是由全國人大制定,而非基本法律則全由它的常務(wù)委員會制定了。而以上對全國人大制定法律的相關(guān)分類又給我們提供了另一方面十分有說服力的情況,即全國人大制定的法律中有相當一部分是不屬于“基本法律”的。對全國人大制定的法律予以定性分析后,我們可以得出如下結(jié)論:1.全國人大制定的法律在地位上有高低與重要與否的區(qū)別最高立法機關(guān)認為,除憲法以外,即使在它所制定的各類法律中,從地位和重要性上看,是應(yīng)當有高低和重要與否的區(qū)別的。并且,向最高立法機關(guān)提案的有關(guān)機構(gòu)和部門乃至它的常務(wù)委員會,在制定每一部法律時,都力圖以不同的方式對該部法律的地位作出說明。從稱為國家的“基本法律”到某一領(lǐng)域的“基本法律”,再到“重要法律”,直至對某一部法律不予定性,就完全反映立法機關(guān)以法律的重要性進行排位的意圖。2.對“基本法律”性質(zhì)的認識比較清楚對于“基本法律”的性質(zhì)是什么,最高立法機關(guān)已經(jīng)形成比較清楚的認識。從立法機關(guān)有關(guān)文件對每一件法律的定性來看,凡是被稱為“基本法律”的法律,一個共同的特點,都是對國家政治、經(jīng)濟和社會生活中某一領(lǐng)域的重大和事關(guān)全局的問題進行規(guī)范的法律,15都帶有重大性性、全局性、根本性和主要性。當然,也有些法律如國籍法、兵役法、工會法、婦女權(quán)益保障法、立法法等,確是對某一領(lǐng)域重大和事關(guān)全局的問題作出了規(guī)范,卻沒有被稱為“基本法律”。立法機關(guān)的有關(guān)文件還表明,“基本法律”的重大性和全局性等特點,決定了它應(yīng)當是國家法律體系中地位僅次于憲法又高于其他法律的一個十分重要的層次,凡一個領(lǐng)域的“基本法律”就應(yīng)當是該領(lǐng)域其他法律制定的依據(jù),即凡一個領(lǐng)域的“基本法律”都具有該領(lǐng)域母法的特點。朱開軒同志關(guān)于教育法和遲浩田同志關(guān)于國防法的說明就表明了這一認識。因此,最高立法機關(guān)在制定一部法律時,對凡它認為屬于“基本法律”的都一概予以明確定性,而對一些實踐中還沒有把握以“基本法律”的標準予以定性或者認為不屬于“基本法律”的法律,則采取了回避定性或者定性為其他性質(zhì)的法律。3.對法律的定性有不規(guī)則的一面但同時,立法機關(guān)或者提案單位對法律的定性也存在不規(guī)則的一面。一方面,對所制定的法律,沒有完全按照憲法規(guī)定的民事的、刑事的、國家機構(gòu)的和其他的“基本法律”這四個方面予以分類定性,這在一定程度上容易導(dǎo)致人們對哪一部法律如何定性變得無所適從。另一方面,對同一部法律如何定性,不同的文件存在前后不一致的情形,這同樣容易導(dǎo)致人們對一部法律究竟應(yīng)當如何定性產(chǎn)生不同的理解。4.憲法的歸類定性存在問題雖然存在上述定性不規(guī)則的問題,但從全國人大制定法律的總體看,這樣一條線索或者原則是很清楚的,即立法機關(guān)已經(jīng)意識到,僅僅依照憲法規(guī)定的四個方面來對全國人大制定的所有應(yīng)當屬于“基本法律”的法律一一歸類存在很大困難。因為有些法律顯然十分重要,卻難以將其簡單歸入刑事的、民事的或者國家機構(gòu)的“基本法律”其中一類,或者籠統(tǒng)稱之為其他的“基本法律”。因此,就出現(xiàn)較多地突破憲法規(guī)定而進行創(chuàng)設(shè)性歸類的情形。16如稱為“國家的基本法律”、“國防方面的基本法律”、“教育的基本法”、“市場經(jīng)濟的基本法律”、“農(nóng)業(yè)基本法”,或者干脆稱為“重要的基本法律”乃至不予定性。這些表述方式顯示的最直接的意義是,立法機關(guān)希望對“基本法律”進行分類定性,但存在的問題是,立法機關(guān)對如何進行分類定性并未進行通盤考慮,以致出現(xiàn)上述分類標準不一致,有時邏輯混亂的情形。筆者認為,對“基本法律”采取分類定性的方式表述,是科學(xué)和可行的,既符合最高立法機關(guān)的立法原意,也符合憲法的結(jié)構(gòu)和體制;但同一序列上的“基本法律”,其分類標準必須統(tǒng)一。也就是說,“基本法律”應(yīng)當是在憲法確定的框架內(nèi)對不同領(lǐng)域的重大和全局性事項進行規(guī)范的法律。這包括以下含義:(1)“基本法律”應(yīng)當屬于位次于憲法的第二個法律層次在我們這個單一制國家中,法律體系應(yīng)當從上到下由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章組成。17其中,法律應(yīng)當是憲法的具體化,而行政法規(guī),地方性法規(guī)和規(guī)章既可以是法律的具體化,又可以依次是前一個規(guī)范層次的具體化。而在法律這個層次中,又分為“基本法律”和非“基本法律”。顯然,“基本法律”是介于憲法和非“基本法律”之間的法律層次,它所規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)當較之非“基本法律”更具有全局性和重要性,和憲法一起成為非“基本法律”以下各個層次法律、法規(guī)、規(guī)章制定的依據(jù)。(2)對“基本法律”的定性應(yīng)當以統(tǒng)一的標準來衡量“基本法律”當然既可以指國家的“基本法律”,也可以指某個領(lǐng)域的“基本法律”,因為某個領(lǐng)域的“基本法律”也可以稱之為國家的“基本法律”。但是,如果以統(tǒng)一的參照物即“領(lǐng)域”來衡量,它應(yīng)當專指某個領(lǐng)域的“基本法律”,而不應(yīng)當是指國家的“基本法律”。因為相對于某一領(lǐng)域來說,國家是個更大的概念,領(lǐng)域是從屬于國家的,兩者不宜并列使用。這樣理解的好處是,國家的“基本法律”只有一個即憲法,又稱國家的根本大法。而在憲法之下的“基本法律”則有很多,它是按照不同的領(lǐng)域來劃分的。在憲法框架內(nèi)國家政治、經(jīng)濟和社會生活的每個領(lǐng)域都有自己帶有母法性質(zhì)的“基本法律”。比如,國防領(lǐng)域的“基本法律”是國防法;教育領(lǐng)域的“基本法律”是教育法。(3)“基本法律”大體可分類劃分在憲法框架內(nèi),我國憲法確定的領(lǐng)域包括四個方面,即民事領(lǐng)域、刑事領(lǐng)域、國家機構(gòu)領(lǐng)域和其他領(lǐng)域。這個劃分看上去很明確,但這四個領(lǐng)域是按照什么標準進行劃分的,似乎就很難理解。因為國家和社會生活的領(lǐng)域十分廣闊,很難說前三個明確列舉的領(lǐng)域就是最必須以“基本法律”規(guī)范的,也很難說清楚“其他方面”究竟包括哪些領(lǐng)域。比如,在制定憲法時對經(jīng)濟方面的和行政管理方面的“基本法律”就未予規(guī)定,但隨著情況的發(fā)展變化,這兩個領(lǐng)域應(yīng)當有“基本法律”就已成為各方面的共識。由于“基本法律”是地位僅次于憲法的重要法律層面,因此,它應(yīng)當是憲法最直接的具體化,它所規(guī)范的領(lǐng)域應(yīng)當最接近于憲法規(guī)范的領(lǐng)域。憲法是采取總綱、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國家機構(gòu)三個部分對國家和社會生活的各個方面進行宏觀規(guī)范的。因此,對“基本法律”規(guī)范的領(lǐng)域也應(yīng)當以這三個方面為標準。當然,總綱中有不少內(nèi)容在公民的基本權(quán)利和義務(wù)以及國家機構(gòu)兩個部分都得到了具體化,或者說有重合的部分,那么,這些重合的部分就不須分別劃出一個領(lǐng)域了,而只須對總綱中已有規(guī)范但在后兩章中沒有予以具體化的內(nèi)容單獨劃出一個領(lǐng)域。但僅以這三個方面為根據(jù)也許還不能完全說清某些領(lǐng)域的事項應(yīng)否由“基本法律”予以規(guī)范,那就應(yīng)當從人民代表大會制度的本質(zhì)出發(fā),即從有利于保障人民的權(quán)利和自由出發(fā)予以分析?？偩V中由“基本法律”予以規(guī)范的領(lǐng)域應(yīng)當包括以下幾個方面:①涉及中央與地方關(guān)系的領(lǐng)域。包括中央與普通地方行政區(qū)域之間關(guān)系的領(lǐng)域,以及中央與特別行政區(qū)、民族自治地方特殊關(guān)系的領(lǐng)域。②有關(guān)政黨制度的領(lǐng)域。③重要的自然資源管理制度。④有關(guān)環(huán)境保護制度的領(lǐng)域。⑤有關(guān)人口與計劃生育的制度。⑥國家主權(quán)和國防制度的領(lǐng)域。在公民的基本權(quán)利和義務(wù)方面,應(yīng)當由“基本法律”予以規(guī)范的領(lǐng)域包括以下幾個方面:①有關(guān)公民平等權(quán)的領(lǐng)域。②有關(guān)公民選舉權(quán),保護公民言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威以及宗教信仰自由的領(lǐng)域。③人民群眾管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟和文化事業(yè)、管理社會事務(wù)的領(lǐng)域。④確定犯罪和刑罰制度的刑事領(lǐng)域。⑤確立民事基本制度的領(lǐng)域。⑥保護公民勞動權(quán)利的領(lǐng)域。⑦公民獲得社會保障的領(lǐng)域。⑧落實公民教育權(quán)的領(lǐng)域。⑨保護公民科學(xué)文化自由的領(lǐng)域。⑩保護婦女權(quán)利和利益的領(lǐng)域。(11)兵役制度的領(lǐng)域。(12)有關(guān)中國公民納稅制度的領(lǐng)域等。在國家機構(gòu)方面需要由“基本法律”予以規(guī)范的領(lǐng)域,應(yīng)當包括以下幾個方面:人①民代表大會以及“一府兩院”的產(chǎn)生、組織和職權(quán)的領(lǐng)域。②基本訴訟制度的領(lǐng)域。③國家行政程序的領(lǐng)域。④國家重要的宏觀調(diào)控制度領(lǐng)域等。(4)“基本法律”在性質(zhì)上可以分為兩個位階憲法總綱中某一領(lǐng)域的基本制度完全可以用一部“基本法律”予以規(guī)范,公民的基本權(quán)利和義務(wù)的某一領(lǐng)域也完全可以用一部“基本法律’予以規(guī)范。需要分層次的“基本法律”主要集中在國家機構(gòu)的領(lǐng)域?，F(xiàn)行有關(guān)國家機構(gòu)的“基本法律”實際都是國家機構(gòu)產(chǎn)生、組織和職權(quán)劃分方面的“基本法律”,但國家機構(gòu)的領(lǐng)域除了包括它的產(chǎn)生、組織和職權(quán)劃分外,還包括其職權(quán)的具體運作。前者是國家權(quán)力的靜態(tài)表現(xiàn);后者是國家權(quán)力的動態(tài)表現(xiàn)。而國家權(quán)力運作方面的法律制定得還不夠全面,比如,立法法、預(yù)算法、監(jiān)督法、刑事訴訟法法、民事訴訟法、行政訴訟法、行政程序法都應(yīng)當屬于國家權(quán)力運作方面的“基本法律”。它們雖然要以全國人大組織法、國務(wù)院組織法等已有的“基本法律”為依據(jù)制定,但都是對某一重大國家權(quán)力運作的制度化和法律化,所以,應(yīng)當屬于第二層面的“基本法律”。但是,不應(yīng)當因為“基本法律”可以分層次,就認為“基本法律”可以無限地劃分下去。那樣,就無所謂“基本法律”與“非基本法律”之分了。在國家機構(gòu)方面的“基本法律”分為兩個位階就夠了,因為第一位階的法律規(guī)定得比較原則,而第二位階的“基本法律”依據(jù)憲法和第一位階的“基本法律”,在國家權(quán)力運行的某個領(lǐng)域規(guī)定得已經(jīng)比較全面和具體了,所以,不需要再在該領(lǐng)域制定“基本法律”了。(5)一個領(lǐng)域可以有多個“基本法律”這樣的領(lǐng)域主要集中在憲法總綱和國家機構(gòu)的方面。比如,在中央與地方關(guān)系上就可以有中央與地方關(guān)系法、地方組織法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法等。在訴訟領(lǐng)域就可以有刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法。在宏觀調(diào)控領(lǐng)域就可以有預(yù)算法、人民銀行法、財政法、海關(guān)法、對外貿(mào)易法、審計法等。當然,這些法律都應(yīng)當屬于第二位階的“基本法律”。宏觀調(diào)控的領(lǐng)域與民事的領(lǐng)域和行政程序的領(lǐng)域有所區(qū)別,民事的領(lǐng)域可以在民法的理論體系下由各類法律組成一部民法典,行政程序的領(lǐng)域也可以在行政程序的理論體系下由行政處罰法、行政復(fù)議法、行政強制法、行政許可法等法律組成一部行政程序法典。但宏觀調(diào)控的領(lǐng)域十分廣闊復(fù)雜,其中不少法律對維護國內(nèi)市場的統(tǒng)一甚至國家的統(tǒng)一都具有重要作用,又幾乎不可能用一部法典將各類重要的法律予以涵蓋,所以,在這個領(lǐng)域應(yīng)當允許有多部“基本法律”存在。5.全國人大制定的法律不能一概稱之為“基本法律”由全國人大作為制定主體并不是一件法律成為“基本法律”的充分條件。這一點在全國人大一方面也是很清楚的,因為它沒有將自己制定的每一部法律都定性為“基本法律”。雖然不少被稱為“重要法律”乃至未予定性的法律應(yīng)當屬于“基本法律”,但是,以是否對國家政治、經(jīng)濟和社會生活某個領(lǐng)域的重大和全局性事項作出規(guī)范為標準,在全國人大制定的法律中,有不少顯然是不屬于“基本法律”的。比如,中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法和外資企業(yè)法,以及中外合資企業(yè)經(jīng)營所得稅法、外國企業(yè)所得稅法、外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法等法律,實際是改革開放之初,國家確立的對外開放、引進外資的政策具有特別重要的意義,因此,相關(guān)方面的法律須由全國人大制定。不能說這些法律都是“基本法律”,但如果國家在對外開放方面制定一部總的法律,那么則應(yīng)稱為對外開放領(lǐng)域的“基本法律”,而上述法律都是它的進一步具體化。再比如,繼承法、合同法、婚姻法等法律應(yīng)當分別屬于民事“基本法律”的一部分,而義務(wù)教育法則應(yīng)當是教育法的具體化,從屬于教育方面的“基本法律”,全國人大義事規(guī)則應(yīng)當是全國人大組織法的具體化,從屬于國家機構(gòu)方面的“基本法律”,香港和澳門特別行政區(qū)第十屆全國人民代表大會代表的選舉辦法則是兩個特別行政區(qū)基本法的具體化,從屬于于中央與地方關(guān)系的“基本法律”。上述法律都由全國人大制定,卻不宜稱之為“基本法律”。三、對“基本法律”的效力沒有作出規(guī)定憲法對“基本法律”的制定主體作出了特別規(guī)定,但對“基本法律”的效力沒有作出規(guī)定。實踐中,對“基本法律”是否應(yīng)當有特別的效力也沒有引起足夠的重視?！盎痉伞笔欠駪?yīng)當有特別的效力呢?(一)“基本法律”在法律體系的特別效力筆者認為,“基本法律”相對于“非基本法律”而言應(yīng)當有特別的效力。這一特別效力主要是由以下兩方面的因素決定的:一方面,是由它的制定主體即全國人民代表大會在憲法中的特別地位決定的。這就決定了全國人大制定的“基本法律”的效力高于全國人大常委會制定的“非基本法律”的效力。而憲法的以下規(guī)定則進一步表明了“基本法律”的這一特別效力:第一,憲法第62條第十一項規(guī)定,全國人民代表大會有權(quán)改變和撤銷全國人大常委會不適當?shù)臎Q定。第二,憲法第67條第三項規(guī)定,全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當由代表大會制定的法律以外的其他法律。第三,憲法第67條第三項規(guī)定,全國人大常委會在代表大會閉會期間對代表大會制定的法律進行部分補充和修改,但不得同該法律的基本原則相抵觸。顯然,代表大會的意志是高于常委會的意志的。另一方面,“基本法律”的特別效力是由權(quán)力機關(guān)立法的民主原則決定的。關(guān)于確立基本法律制定權(quán)的重要原則之一,就是民主原則。這一點前文已有論述。很顯然,由全國人民代表大會全體組成人員討論和決定的法律,其民主性或民意代表性要高于只由最高權(quán)力機關(guān)全體組成人員中不足二十分之一的代表討論和決定的法律。民主性或民意代表性高的法律其效力當然要高于民主性或民意代表性相對較低的法律。這一點其實也是憲法的基本精神。所以,從憲法的規(guī)定和基本精神來看,基本法律”是介于憲法和“非基本法律”之間的法律層次,其效力低于憲法而又高于全國人大常委會制定的“非基本法律”。但是,由于憲法及相關(guān)法律對“基本法律”的規(guī)定不夠明確,全國人大不僅有權(quán)制定“基本法律”,還有權(quán)制定“非基本法律”,全國人大常委會的立法活動也還存在不規(guī)范的一面,這些都使得在全國人大及其常委會制定的法律體系中,各類法律的效力等級呈現(xiàn)出一定的復(fù)雜性,所以,對“基本法律”在法律體系中的特別效力作出分析是有必要的:1.第二位階的“基本法律”總體上說不得與第一位階的“基本法律”抵觸雖然不排除全國人大對自己在制定后一部法律時,對前一部法律作出修改的可能。但是,從總體上說,在全國人大以前一部“基本法律”作為依據(jù)制定后一部“基本法律”時,不宜使后一部法律與前一部法律發(fā)生沖突,除非它預(yù)先對前一部法律作出修改。否則就會出現(xiàn)法律自身不一致的情況。當然這主要是指國家權(quán)力運行方面的“基本法律”。因為在這一方面,全國人大常常要根據(jù)全國人大組織法、國務(wù)院組織法、人民法院組織法和人民檢察院組織法等法律,進一步制定某一類國家權(quán)力具體運行方面的“基本法律”,即第二位階的“基本法律”。第二位階的“基本法律”不宜與第一位階的“基本法律”相抵觸,是因為第一位階的“基本法律”是人民代表大會制度下民主集中制的直接體現(xiàn),是國家權(quán)力運行的整體框架,也是離憲法最近的“基本法律”。第二位階的“基本法律”不僅是對憲法,也是或者說更直接地對第一位階“基本法律”的具體立法落實。比如,選舉法、立法法、預(yù)算法、三大訴訟法以及即將制定的監(jiān)督法等法律,都是對第一位階“基本法律”的具體落實。不僅憲法是這些法律的制定依據(jù),第一位階的“基本法律”也是它們制定的依據(jù)。但是,從上述已經(jīng)制定的第二位階的“基本法律”來看,它們無一例外地都在總則第1條規(guī)定,“根據(jù)憲法,制定本法”,卻沒有載明根據(jù)全國人大組織法、國務(wù)院組織法、人民法院組織法或者人民檢察院組織法也是制定本法的依據(jù)。2.全國人大制定的“非基本法律”不得與“基本法律”抵觸一件法律是否屬于“基本法律”從形式上取決于它的制定主體,但從內(nèi)容上說取決于它所規(guī)范的社會關(guān)系的重要性和全局性,全國人大制定的法律未必都是“基本法律”。這就遇到一個問題,即全國人大制定的“非基本法律”能否與它制定的“基本法律”相抵觸?答案顯然是否定的。全國人大制定的“非基本法律”不得與“基本法律”相抵觸包括三方面的含義,一是“基本法律”是全國人大在該法律調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)制定“非基本法律”的依據(jù)。比如,全國人大議事規(guī)則第1條規(guī)定:“根據(jù)憲法、全國人民代表大會組織法和全國人民代表大會的實踐經(jīng)驗制定本規(guī)則?！边@說明,全國人大組織法是全國人大議事規(guī)則制定的依據(jù),議事規(guī)則當然不得與組織法相抵觸。二是全國人大制定的其他領(lǐng)域的“非基本法律”不得與之相抵觸。三是全國人大對“非基本法律”的修改也不得與“基本法律”相抵觸。但實踐中出現(xiàn)的問題是,全國人大經(jīng)常制定“非基本法律”在先,制定“基本法律”在后。比如,全國人大在1986年就制定了屬于“非基本法律”性質(zhì)的義務(wù)教育法,但在1995年才制定了教育領(lǐng)域的“基本法律”教育法。再比如,全國人大在民法領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)制定了婚姻法、繼承法、民法通則、合同法,物權(quán)法的制定也在緊張工作中,但至今未能制定民法典。這主要是制定“基本法律”的條件沒有成熟,而制定“非基本法律”的條件已經(jīng)成熟,成熟一個制定一個。出現(xiàn)這樣的情況,全國人大在制定某一領(lǐng)域的“基本法律”時,既要總結(jié)該領(lǐng)域“非基本法律”的實踐經(jīng)驗,又要充分考慮“非基本法律”的已有規(guī)定,做好法律的協(xié)調(diào)一致工作,以保障“基本法律”的權(quán)威。但在“基本法律”制定后,無論全國人大還是它的常務(wù)委員會對原先“非基本法律”的修改均不得與“基本法律”相抵觸。3.全國人大常委會制定的法律不得與“基本法律”抵觸全國人大常委會是最活躍的法律制定者,它制定了我國法律的絕大多數(shù)。但全國人大常委會制定的法律必須堅持既不得與憲法抵觸又不得與“基本法律”抵觸的原則。不得與“基本法律”相抵觸包括以下含義:一方面,凡是某一領(lǐng)域全國人大已制定“基本法律”的,常委會在該領(lǐng)域的立法必須以“基本法律”為依據(jù)。比如,全國人大常委會議事規(guī)則規(guī)定,根據(jù)憲法、全國人民代表大會組織法制定本規(guī)則;解放軍選舉全國人大代表和縣級以上地方各級人大代表的辦法規(guī)定,根據(jù)憲法和選舉法制定本規(guī)定;職業(yè)教育法規(guī)定,根據(jù)教育法和勞動法制定本法;高等教育法規(guī)定,根據(jù)憲法和教育法制定本法;解放軍軍官軍銜條例規(guī)定,依據(jù)憲法和兵役法制定本條例;國防教育法規(guī)定,根據(jù)國防法和教育法制定本法;香港和澳門特別行政區(qū)駐軍法都規(guī)定,憲法和兩個特別行政區(qū)的基本法是它們的制定依據(jù)。但實踐中,全國人大常委