負面信息披露的法律規(guī)制

自21世紀以來，市場經(jīng)濟以信用為核心的理念已成為共識，完善的社會信用體系已成為新的戰(zhàn)略目標。這是基于黨的16年宣言和“25”計劃。為落實這一戰(zhàn)略任務,國務院于2007年和2014年下發(fā)了兩份推進社會信用體系建設的綱要文件,進一步明確了指導思想和工作要點。負面信息披露制度在行政管理領域的陸續(xù)引入大約開始于20世紀90年代,進入21世紀以來發(fā)展迅速。作為一種新的高效管制手段得到上述綱領性文件的首肯后,行政實踐更是呈加速擴張之勢,各部門各地方的行政機關通過規(guī)章或規(guī)范性文件建立了多種形式的黑名單披露或違法行為披露制度,新的制度構想也在不斷形成中。應當看到,在全球進入風險社會和信息社會的背景下,負面信息披露并非中國獨創(chuàng),而是許多國家積極利用的新型管制手段。然而,這種所謂的“非強制”手段并非單刃之劍,負面信息披露的威懾效果使其和其他權力一樣具有威力,如果不受法律制約,自然伴隨權力的濫用與對權利的傷害。美國作為最早進入信息社會的國家之一,負面信息披露很早即被其行政機關廣泛運用,引發(fā)的問題也相當多,受到國會、法院和法律研究者較多的審視,是美國行政法上的一個傳統(tǒng)命題。一、進行信息宣傳的必要性在美國行政法學中,有一個成熟定型的概念,即“不利機關宣傳”(adverseagencypublicity),也可意譯為“負面信息披露”或“不利信息宣傳”,指的是行政機關為引起公眾注意其執(zhí)法行動或政策而進行的信息宣傳,這種宣傳會對內(nèi)容中涉及的相關主體造成不利后果?！柏撁嫘畔⑴丁钡亩x有三方面值得注意:第一是行政機關作出的行為(agencyaction),第二是向公眾進行的公開宣傳(publicity),第三是會對宣傳中涉及的主體造成不利影響(adverselyaffectpersonsidentifiedinthepublicity)。從以上三個特征可見,“負面信息披露”屬于政府信息主動公開行為的一種,正因為如此,在美國行政法學中,“負面信息披露”往往被獨立于信息公開法進行介紹,許多教材與專著設專節(jié)將它作為行政機關作出的一種非正式行為(informalagencyaction)進行討論。二、聯(lián)邦行政機關的實踐相比罰款、許可等歷史悠久的管制手段,負面信息披露是新生事物,但聯(lián)邦行政機關有意識的以其作為一種規(guī)制工具的歷史至少可以回溯到19世紀晚期。(一)立法授權的明確者19世紀晚期以來,由于缺少監(jiān)管,食品藥品領域摻雜摻假的問題突出,食品藥品監(jiān)管局(FDA)的前身———美國農(nóng)業(yè)部化學部門(chemicaldivision)展開了行動。由于該部門缺少強制性監(jiān)管手段的立法授權,唯一可以仰仗的執(zhí)法措施就是通過發(fā)布調(diào)查報告,對不法商業(yè)予以揭露和批判。1887年至1902年間,該部門分十期發(fā)布了調(diào)查食品摻假的第13號公報《食品和摻假食品》(FoodsandFoodAdulterants),獲得了令人矚目的社會效應。這一系列調(diào)查報告,可以視為聯(lián)邦行政機關負面信息披露的早期實踐。經(jīng)過一系列推動立法的努力,食品藥品的負面信息披露逐步獲得了明確的立法授權。1906年,國會通過了《純凈食品和藥品法案》(PureFoodAndDrugAct),授權農(nóng)業(yè)部化學局公告依據(jù)該法進行的訴訟的判決結果,該公告應當包括法院的事實調(diào)查,也可以包括化驗員的調(diào)查結果和農(nóng)業(yè)部部長認為適當?shù)慕忉屝缘氖聦嶊愂?。根?jù)此項授權,化學局于1908年5月2日發(fā)布了其成立以來的第一個法院判決公告。〔5〕更大的立法突破來自于1938年通過、取代1906年《純凈食品和藥品法案》的《食品、藥品和化妝品法案》。該法第705條(a)款吸收了舊法對公告法院判決的授權,第705條(b)款則破天荒地規(guī)定:“若食品藥品監(jiān)管局局長認為食品、藥品、器械或化妝品存在對健康的急迫危險或對消費者的重大欺詐的情形,則其還有權就此發(fā)布信息?！痹摽钍橇⒎ǖ谝淮蚊鞔_授予了行政機關直接發(fā)布負面信息的權限。由于消費者對食品藥品危害信息的敏感性,發(fā)布此類負面信息成為了一種程序簡單而威力巨大的執(zhí)法手段,相比需要法院批準且程序復雜的扣押或禁止令,成為食品藥品監(jiān)管局的執(zhí)法偏愛。以負面信息披露為后盾,在歷史上,食品藥品監(jiān)管局甚至繞開國會,在2011年獲得強制召回不合格食品的立法授權之前,就自行發(fā)展出了所謂“自愿召回”的監(jiān)管措施。21世紀以來,食品藥品監(jiān)管局依舊頻繁地通過多種渠道,采用多種形式發(fā)布關于特定企業(yè)或產(chǎn)品的負面信息,除了傳統(tǒng)的新聞通稿(pressrelease),也利用官方網(wǎng)站、官方刊物、電視、廣播、會議發(fā)言,甚至利用在國會作證的機會。例如,該局的官方網(wǎng)站發(fā)布大量關于特定產(chǎn)品或企業(yè)的警告信息,并標以多種名義,如“對病人的建議”、“對健康護理專業(yè)人士的信息”、“信息警告”、“常見問題”、“安全通知”、“召回通知”、“緊急退市”等。(二)對公共利益的侵犯聯(lián)邦貿(mào)易委員會擁有負面信息披露最復雜的政策與實踐,但它并沒有獲得法律的明確授權來發(fā)布負面信息。其于1918年即在實踐中確立了一項負面信息披露制度———正式提交訴狀指控存在違法嫌疑的公司后,可以立即就此發(fā)布新聞通稿(重大案件還可能召開新聞發(fā)布會),將違法者和違法情形通知和警告公眾,這一做法由于缺乏明確法律授權而受到了挑戰(zhàn)。哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院于1968年在一個標志性案件中從寬解釋《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》,駁回了原告認為該委員會越權的主張。1967年2月13日,聯(lián)邦貿(mào)易委員會提出訴狀指控原告公司從事不公平與欺詐商業(yè)活動,并發(fā)布虛假與誤導性廣告,該訴狀列舉了被指控的違法事實以及虛假廣告用語。原告收到訴狀后請求該委員會在其作出最終行政裁決前不要就此案件發(fā)布新聞通稿。聯(lián)邦貿(mào)易委員會拒絕了這一請求,原告遂起訴到哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院,請求禁止該委員會在作出裁決前發(fā)布新聞通稿。地區(qū)法院作出了有利于原告的判決,并嚴重質(zhì)疑了該委員會在類似的準司法性裁決程序進行中發(fā)布新聞通稿的權限。但哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院推翻了下級法院的判決,認為《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》規(guī)定了該委員會消除不公平與欺詐商業(yè)活動的廣泛職能,第6條f款具體授權該委員會在認為有利于公共利益時可以公布其獲得的信息,該委員會為警告公眾而公開嫌疑違法行為和嫌疑違法人的事實信息的新聞通稿在該法授權范圍內(nèi)。進入網(wǎng)絡時代以來,聯(lián)邦貿(mào)易委員會在提起行政訴狀(administrativecomplaint)啟動裁決程序,或向法院提交司法訴狀啟動司法程序后,一般都會在官網(wǎng)上發(fā)布主題消息,公開相關指控,并會隨著程序進展,將訴狀、法律備忘錄、動議及決定、和解協(xié)議及最終裁決等相關法律文書在同一主題信息項目下進行網(wǎng)上公布。為了實現(xiàn)信息傳播效果的最大化,新興的網(wǎng)絡社交媒體也成了發(fā)布負面信息的重要渠道,例如Facebook,Podcasts,RSSfeeds,Twitterfeeds。為了規(guī)范本機關的負面信息披露行為,聯(lián)邦貿(mào)易委員會制定了詳細的發(fā)布負面信息的政策,以確保準確和避免濫用,它們被表述于不斷修訂的行政規(guī)章、工作手冊和指導書中。盡管存在一些批評,但這些政策被認為對于其他行政機關是個模范,較好平衡了行政效率、警示公眾的需要及保護私人利益三者間的關系?！?1〕(三)特殊的限制條件由于負面信息披露能及時將本機關進行的執(zhí)法行動(政策)或獲知的危險(違法)信息通知與警告公眾,對被監(jiān)管對象形成巨大壓力,又能靈活作出而無需經(jīng)過繁瑣的行政程序,可以想見,所有聯(lián)邦行政機關都希望有權運用這一管制手段。但迄今為止,有學者認為,只有食品藥品監(jiān)管局、消費品安全委員會、專利與商標局三個機關享有發(fā)布負面信息的明確立法授權。絕大多數(shù)行政機關則沒有明確的授權,最多只能從本機關擁有的一般信息發(fā)布權限中推斷擁有發(fā)布特定人負面信息的權限。但無一例外,這些行政機關如同聯(lián)邦貿(mào)易委員會一樣極力主張其擁有推斷(默示)授權,這是因為他們都認識到這一管制手段的有效性。聯(lián)邦環(huán)境保護部前首席法律顧問喬納森·坎農(nóng)(JonathanCannon)的認識可謂具有代表性,他認為策略性地運用這樣負面信息披露,可以是對傳統(tǒng)監(jiān)管的“一種補充,有時甚至是替代”,能夠改變被監(jiān)管對象的行為模式。(四)信息披露的共同功能因為行政實踐千差萬別,對行政機關負面信息披露的表現(xiàn)方式進行一般歸類是困難的。有時,負面信息披露先于或伴隨行政機關的正式法律行為,例如在行政(司法)裁決或者在規(guī)章制定程序中披露負面信息(例如公布訴狀或裁決結果);有時則完全獨立作出,不與其他執(zhí)法行動或法律程序相關聯(lián)(例如單獨發(fā)布食品安全信息)。同時,負面信息披露的內(nèi)容、公開的方式、與特定人的利害關聯(lián)程度都存在差異。但作為一種管制工具,各行政機關青睞負面信息披露基于其共同的功能。著名行政法學者歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩(ErnestGellhorn)教授于1973年發(fā)表了美國學界公認的關于負面信息披露的經(jīng)典研究,他調(diào)查了多個行政機關的實踐與政策,認為負面信息披露可能有兩種功能:一是通知與警告,二是制裁。在第一種情況下,行政機關利用負面信息披露向公眾與被監(jiān)管對象宣傳自己的執(zhí)法措施或政策,從而使相關主體能掌握信息,促進行政目標的實現(xiàn);或者行政機關通過傳遞特定廠商或產(chǎn)品的危險(違法)信息,實現(xiàn)警告公眾避免安全或健康危險的目的。在第二種情況下,行政機關公開特定廠商的違法(危險)信息是為了追求公眾抵制的不利效果,并且有意識地以此作為一種制裁手段,懲罰違法者并威懾潛在的違法者。行政機關可能基于不同目的進行負面信息披露,有些行政機關是為了通知和警告,如聯(lián)邦貿(mào)易委員會;有些行政機關則將其作為一種制裁手段,如環(huán)保部;還有些行政機關則同時追求上述二種功能,即通過負面信息披露實現(xiàn)通知與警告,并作為一種制裁手段,如食品藥品監(jiān)管局?！?5〕(五)信息公開促進有限政府負面信息披露作為具有上述混合功能的新型管制手段擁有以下四重優(yōu)勢:第一,具有一般信息公開所具有的好處:滿足公眾知情權、減輕信息不對稱促進市場效率、促進交流提高民主議事質(zhì)量、促進政府透明與對公眾負責、作為限制公權力的手段促進有限政府;第二,警告危險的功能使其成為一種高效的風險規(guī)制手段,兼具成本低、高效率、靈活性(根據(jù)風險信息作知情同意的選擇)的優(yōu)勢;第三,作為一種懲罰手段的優(yōu)勢是懲罰效果明顯,無需考慮執(zhí)行問題且成本低廉(主要是傳播成本);三、發(fā)權力濫用,侵犯相對人的職業(yè)道德負面信息披露并非完美的化身,它也可能引發(fā)權力濫用,對相對人造成不公正的傷害,誤導與損害社會公眾,傷害行政機關自身的威信。它造成的社會問題表現(xiàn)在如下方面。(一)信息獲取與解釋負面信息披露是政府警告公眾避免危險的高效工具,但如果信息錯誤、夸大或誤導(以下簡稱“失真信息”),又或者該信息自身沒問題,但在傳播中失真,則不僅不能實現(xiàn)保護公眾的目的,還會傷害負面信息涉及到的特定廠商,甚至牽連整個行業(yè)。縱觀歷史,行政機關經(jīng)常發(fā)生因發(fā)布失真信息而造成重大損失的案例,有些甚至成為社會焦點事件。由于食品藥品信息的高敏感性,錯誤信息往往造成重大損失,備受爭議,經(jīng)常被訴的行政機關之一就是食品藥品監(jiān)管局。該局有保障食品藥品安全的直接職責,對公開相關危險信息可以說有天然的需求,但在判斷危險是否真實臨近時,由于缺少證據(jù),或面臨沖突的證據(jù),再加上人類科學和技術的相對局限,經(jīng)常不得不“決策于未知之中”。此種情況下,該局采取的一貫政策正如前局長查爾斯·愛德華茲(CharlesC.Edwards)所言,“在應對生與死的問題,如肉毒桿菌時,有時公眾利益要求在科學信息不完全時采取行動,決策必須傾向于消費者保護”。如此,警告信息出錯是必須承受的代價,但仔細究察,在人類不可避免的知識(技術)局限之外,粗心、率性、目的不正當?shù)葯嗔E用因素也可能摻雜其中,形成復雜的因果關系之圖景,正如下例所示。1989年3月2日,美國駐智利圣地亞哥的大使館接到匿名電話稱智利出口美國的葡萄被注射了氰化物,食品藥品監(jiān)管局立即扣留了所有智利進口的水果并開展調(diào)查,其所屬費城實驗室在檢測樣品中發(fā)現(xiàn)二顆葡萄有刺穿痕跡并可能被注射了氰化物,而其所屬辛辛那提實驗室則沒有發(fā)現(xiàn)氰化物。面對沖突的證據(jù),該局發(fā)布了智利水果的進口禁令,并發(fā)布新聞通稿公開了費城實驗室的檢測結果,鼓勵消費者銷毀已購買的智利水果,要求零售商停售全部智利水果。一些智利種植者和出口商以新聞通稿所依賴的費城實驗室檢測存在失誤為由提起訴訟,要求賠償2.1億美元。法院在審理中確認費城實驗室的技術人員違反了操作規(guī)程,導致結論出現(xiàn)了偏差,但仍著眼事件整體,拒做“事后諸葛亮”,認為收集證據(jù)與警告公眾是食品藥品監(jiān)管局的自由裁量行為,構成《聯(lián)邦侵權賠償法》的賠償免除范圍。〔20〕(二)對公司或法院的處罰絕大部分行政機關沒有發(fā)布負面信息的明確立法授權,僅能主張推斷(隱含)授權,然而有時行政機關走得太遠,特別是過分追求懲罰功能時,往往明顯超出了授權范圍,甚至構成目的不正當?shù)臋嗔E用。并非所有負面信息披露都有懲罰性,但譴責性強、引發(fā)顯著社會抵制的負面信息披露有較強的懲罰特征:它積極喚起社會抵制使相對人遭受財產(chǎn)、名譽等多重損失,而這正是行政機關所追求的效果,用于懲罰違法者并威懾潛在的違法者。美國學界有部分學者認為這種“恥辱罰”在特定情形下對公司或白領非常有效,法院和國會可加以規(guī)范和利用。從形式上看,法院責令違反刑法的公司發(fā)布關于自己的負面信息與行政機關主動公開譴責性信息相去甚遠。但本質(zhì)上,二者都是執(zhí)法機關有意利用社會公眾抵制而形成的一種制裁。只不過往往被法律人稱為一種“附帶性”的“非正式制裁”或“社會制裁”,但站在受制裁者的立場,卻與正式制裁一樣真實和嚴酷。無論法律體系怎么命名這種行為,它作為一種強制手段和正式懲罰一樣可能被濫用。早在1941年,美國行政程序法制定之前,負面信息披露可能作為制裁手段被濫用就引起了法律界的關注,司法部長行政程序委員會關于行政程序法調(diào)研向國會作的報告措辭嚴厲地譴責了聯(lián)邦酒精管理委員會(TheFederalAlcoholAdministration):該委員會倚重負面信息披露作為一種法律之外的制裁來保證其命令的遵守,即使其命令的有效性存在問題時也是如此,這種權力濫用必須受到譴責?！?3〕歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩教授在其研究中也發(fā)現(xiàn),聯(lián)邦生活費用委員會(TheCostofLivingCouncil)更傾向于運用負面信息披露作為一種獲得服從的非正式懲罰,而不是其他正式懲罰。并且,它運用負面信息披露延伸它的管轄權到完全超越法律的地方。以上絕不是孤例,許多行政機關都曾在無權限的場合運用這種制裁手段進行壓制,甚至侵犯了當事人的憲法權利如言論自由、宗教自由、隱私權或生育自由等,相關憲法訴訟案件也不少。(三)處罰后果的影響負面信息披露作為制裁手段有固有缺點,它的懲罰效果取決于公眾態(tài)度以及其他多個易變社會因素,懲罰量不確定且難以預測,相比數(shù)量確定的罰金或監(jiān)禁等懲罰手段存在劣勢。它獨立作為制裁手段時,有時懲罰效果過重(公眾反應過度,受罰人難以回歸社會),有時卻又不足。它也時常附著于其他正式懲罰(例如將對公司的處罰決定進行曝光),執(zhí)法機關在考慮對違法人施加“最優(yōu)懲罰”或“合乎比例”的懲罰量大小時,是否以及如何考慮這些“附帶性”影響是一個難題。比如,當行政機關對違法對象處以罰金,并發(fā)布負面信息時,違法人會遭受雙重經(jīng)濟損失。經(jīng)濟學關于恥辱信息對公司財產(chǎn)影響的一份實證研究表明,被指控或被宣判欺騙顧客的公司由于商譽受損造成公司價值的損失(通過股票價值來衡量)比公司名義上遭受的罰金要高數(shù)倍。在1984年對Inspection&Testing公司處以民事罰款案中(CivilMonetaryPenalties),該公司承認違法,但基于數(shù)項理由請求減少罰款,其中之一便是該委員會負面信息披露對公司已造成重大損失(公司信用降低、喪失銀行服務與潛在合同利益),公司無能力支付罰款(否則會破產(chǎn))。核管制委員會認為關于罰款數(shù)額評估的政策允許以個案方式考慮被處罰人的賠償支付能力,在該案中明確考慮了負面信息披露對當事人造成的經(jīng)濟損失,同意了減少罰款的請求。(四)終裁決可能會對相對人的的損害消除當行政機關將特定廠商的違法(危險)事實公之于眾,并隨后提起訴訟或相關案件正在法院審理進程之中時,就有操縱輿論妨礙公平審判的可能;如案件不涉及訴訟,僅涉及行政裁決(調(diào)查),處于裁決(調(diào)查)過程中即公布信息,有立場固化形成行政偏見的可能,并且如果隨后的最終裁決有利于相對人,之前造成的名譽損害可能難以恢復。在影響深遠的美國訴雅培實驗室案件中,被告實驗室因引入劣質(zhì)和錯誤標識的靜脈注射藥劑而被刑事起訴。大陪審團決定刑事起訴后僅幾個小時,司法部負責該案起訴的官員邀請電視采訪介紹了此起訴,食品藥品監(jiān)管局更是發(fā)布了新聞通稿明確地稱該藥劑造成了50起死亡。北卡羅來納東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院裁定食品藥品監(jiān)管局的新聞通稿及司法部官員電視采訪等審判前宣傳妨礙了公平審判,并且無法通過變換審判地點或延期審判等方式消除影響,因此準予了駁回刑事起訴的動議。歷史上,公平雇用委員會(EqualEmploymentOpportunityCommission)廣泛運用“媒體審判”(trial-by-press)以促進執(zhí)法的策略受到了許多批評。盡管《公平雇用法》有意限制該委員會發(fā)布負面信息,立法禁止其公開起訴狀直到已正式提起了訴訟,(五)個人內(nèi)部安全隱患,可能被其他國家設施所用行政機關主動公開涉及特定人的信息,盡管真實,如果包括受保護的商業(yè)秘密或個人隱私,也會造成傷害。另外,被披露的負面信息,和其他公開的信息一樣,可能被恐怖分子或罪犯所利用,成為一個國內(nèi)安全問題。例如,1999年,根據(jù)《清潔空氣法》的要求,環(huán)保部準備在網(wǎng)站上公開國內(nèi)眾多工廠(設施)可能的最壞化學釋放后果的信息。由于擔心被恐怖分子所用,國內(nèi)安全委員會等機關推動了立法程序要求推遲公開,其后,環(huán)保部制定規(guī)章決定上述信息不能以可以確定到具體工廠(設施)的方式從網(wǎng)上獲得。(六)關注—過多使用與信息泛濫行政機關發(fā)布負面信息是為了影響公眾的決策與行動,無論負面信息意在傳遞風險還是懲罰,只有成功地吸引公眾注意,影響到公眾的決策與行動,才能達到目的。當某一行政機關過多使用負面信息披露時,可能消耗社會對它的關注,從而淹沒真正重要的信息。例如,高速公路交通安全委員會(NHTSA)關于汽車產(chǎn)品安全隱患的警告削弱了公眾關注,因為那些不斷發(fā)布的警告“針對所有缺陷信息,不論嚴重程度,幾乎涉及了所有品牌和樣式的汽車”。而聯(lián)邦貿(mào)易委員會不作區(qū)分,公開每一件訴狀的實踐讓公眾處于信息飽和,可能妨礙了真正風險信息的傳達?！?7〕在“信息過剩”的信息社會,風險信息過多的危險可能很嚴重。桑斯坦談到,人們面臨著一種信息超負荷無處不在的風險,從而導致消費者對大量的信息和根本沒有信息等量齊觀。負面信息披露作為一種懲罰手段時情況同樣如此。政府發(fā)布的懲罰性信息可能淹沒在廣泛存在的對公司的批評信息之中,因而無效。四、法院審查成本上述社會問題的根源在于,行政機關進行負面信息披露缺少國會立法的規(guī)范,缺少行政自我控制,缺少正當程序的保護,難以獲得法院的司法審查,致使其成為一種幾乎不受控制的自由裁量權(boundlessdiscretion),容易發(fā)生錯誤和濫用。這一狀況,自其20世紀初成為一種廣泛運用的行政手段以來基本沒有變化。半個多世紀以前,律師即感慨,負面信息披露作為一種制裁,作出時無需正式證據(jù),無需聽取相對人意見,沒有律師參與,沒有絲毫獲得司法審查的機會。(一)最常被訴的機關在近百年的時間里,許多行政機關因為負面信息披露越權、錯誤(誤導)或違反正當程序等而被訴,其中,食品藥品監(jiān)管局、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、消費品安全委員會是最常被訴的機關。除了1973年才成立的消費品安全委員會因國會立法施加了行政程序及司法控制這一特例外,起訴其他機關獲得司法審查并獲得有效救濟的罕見,1.司法審查適用的依據(jù)除了《消費者產(chǎn)品安全法》這一特例外,由于國會未在行政機關的組織法中規(guī)定可以對負面信息披露進行司法審查,可行途徑似乎是根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》作為一般依據(jù)進行司法審查。根據(jù)聯(lián)邦行政程序法第704節(jié),“法律規(guī)定可受審查的機關行為,和沒有其他適當?shù)姆ㄔ壕葷臋C關的最后決定(finalagencyaction)應受司法審查”。聯(lián)邦最高法院的判例認為,“最后決定”的構成條件有兩個:第一是行政機關的行為標志著決策程序的完成,因而不是中間性或未確定的;第二是該行為決定了權利或義務,或者從中產(chǎn)生了法律后果。(2)“最后決定”、“成熟”與“東北部行政救濟”的區(qū)分標準即使證明了負面信息披露構成“最后決定”也不足夠,普通法發(fā)展出的司法審查條件還包括成熟原則與窮盡行政救濟原則,以避免司法程序不必要地和不合時宜地干預行政程序。最高法院在決定行政機關的行為是否成熟時提出過兩個標準,問題適宜于司法裁判以及推遲審查會給當事人造成困難,而前一標準取決于爭議問題是否為法律問題以及行政行為是否構成“最后決定”。理論上,“最后決定”、“成熟”與“窮盡行政救濟”是三個不同的條件,但本質(zhì)上都是關于起訴時間的規(guī)定,側重不同而已。三者間關系復雜,有時考慮相同或相近的因素,以致難以區(qū)分。因此,阻礙負面信息披露被認定為最后決定的考慮因素,如程序非正式性,不直接決定權利義務、公眾接收信息造成損害的間接性等,又會再一次在認定成熟或窮盡行政救濟時造成困難。(3)虛假、扭曲的描述《行政程序法》定義“機關行為”(agencyaction)時進行了列舉,包括“行政機關的規(guī)章、裁決、許可、制裁(sanction)……”《行政程序法》通過后不久,哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院于1948年在“赫斯特電臺訴聯(lián)邦通訊委員會”案中就考慮了此問題。1946年,聯(lián)邦通訊委員會出版了俗稱“藍皮書”的一份報告———《廣播執(zhí)照持有者的公共服務責任》。原告依據(jù)《行政程序法》起訴,認為該份報告對其經(jīng)營的廣播電臺公共服務運營表現(xiàn)的描述內(nèi)容虛假、歪曲,使其名聲受損并喪失商業(yè)合作伙伴的信任。法院認為依據(jù)《行政程序法》進行司法審查的前提是行政機關的行為構成“機關行為”(agencyaction),本案中的報告最接近的機關行為之種類就是制裁。但法院認為該報告顯然不構成《行政程序法》定義的“制裁”以及“機關行為”,不能獲得司法審查。該案的裁決此后一直起著先例指導作用,直到1988年該院在另一案中松動了立場。該案中環(huán)保部與職業(yè)安全衛(wèi)生研究所聯(lián)合出版的一份報告比較了十三種合規(guī)的石棉防護呼吸面罩,推薦使用采取供氣制工作原理的二種面罩,認為能提供最大安全保護,并稱另一呼吸面罩“盡管合規(guī)但不建議使用”。代表名聲受損公司的工業(yè)協(xié)會起訴到法院,稱該報告實際效力相當于廢止另外十一種未被推薦面罩的生產(chǎn)許可的規(guī)章(rule),但卻沒有經(jīng)過規(guī)章制定程序。上訴法院的判決認為該報告僅為不具法律效力的建議,并不構成規(guī)章。此案中沒有法律效力的法官附帶意見在原告主張之外,還討論了該報告是否構成“制裁”,并提出了如下理論:負面宣傳造成了不利后果并不足以認定構成了“制裁”,但如果行政機關負面宣傳的意圖(intent)在于懲罰相對人,并且內(nèi)容虛假或缺乏授權,那么就構成了“制裁”,從而可以獲得司法審查。哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院因其特殊地位,被譽為“最具影響力的聯(lián)邦上訴法院”(或“第二最高法院”),這一法律理論隨后在該院及其他上訴法院的判例中也得到了探討,但至今尚未被判例正式確立,“赫斯特電臺訴聯(lián)邦通訊委員會”案也未被正式推翻。2.權利救濟上:為公法上的信息公開提供有效依據(jù),但較少即使解決了司法審查的受理條件,在憲法、制定法與判例法中要找到法院認可的訴因是另一個極其困難的問題。當事人可以《行政程序法》作為根據(jù)起訴,但立即會遭到“最后決定”的認定難題,如前所述困難重重。當事人還可能根據(jù)《聯(lián)邦侵權賠償法》(FederalTortsClaimsAct)要求政府賠償錯誤信息造成的損失,此時面臨的障礙一是難以證明損失,二是法律的賠償豁免規(guī)定。根據(jù)《聯(lián)邦侵權賠償法》第2680節(jié)(A),行政機關行使自由裁量權的行為屬于國家賠償?shù)幕砻夥秶?法院的判例一般將發(fā)布負面信息視為自由裁量行為,根據(jù)本條無法獲得賠償。其他成文法也難以作為根據(jù),《隱私權法》(PrivacyAct)僅適用于行政機關記錄系統(tǒng)中的個人記錄,保證行政機關正當?shù)闹谱鳌⒈３?、使用和公開個人的記錄。但該法不適用于公司等組織,行政機關負面信息披露的內(nèi)容絕大部分也都不是個人記錄。除此之外,《信息公開法》(FreedomofInformationAct)、《商業(yè)秘密法》(TradeSecretsAct)、《塔克法》(TuckerAct)等相關法都難以作為依據(jù)。在上述成文法途徑行不通時,當事人還可能根據(jù)法院的普通法審查權限,以“越權”為由請求“非法定的審查”(Nonstatutoryaction),但這種審查適用范圍非常窄,并且法院一般從寬解釋行政機關發(fā)布負面信息的權限,要證明越權非常困難。最后,當事人還可能以憲法作為起訴根據(jù)。但憲法的征收條款不能提供幫助,沒有判例將負面信息造成的損害視為一種“征收”,3.司法難以獲得有效救濟還有另一個較小一點的麻煩,即使法院允許審查錯誤的信息,也難以提供完全的救濟。首先,錯誤的信息一旦公布,即使以同一方式更正,造成的名譽損害也難以完全恢復。最高法院在1788年的案件中就認識到了這一點,“對人格和名譽造成的損害難以恢復,最清白的人也會立刻失去好名聲……但卻沒有同等有效的手段予以恢復,因為許多讀過指控的人可能不會知道平反的消息”。其次,對錯誤或誤導信息有時不容易澄清。信息在傳播中失真可能包含多個原因,有時是行政機關發(fā)布的信息不準確,有時則完全是新聞媒體或社會公眾發(fā)生了連鎖性誤讀。對這種不幸事件,法院難以提供有效救濟,也不能把責任都加諸于行政機關。綜上可見,法院不愿對負面信息披露進行審查,即使錯誤的負面信息也難以獲得有效的司法救濟。研究者認為以下四個因素導致了法院的克制立場:司法不愿介入行政自治領域;損害往往是推測性(不確定)的;不利宣傳沒有確定法律權利義務,或者沒有改變行為時,司法介入會不經(jīng)濟并妨礙行政效率;司法審查可能妨礙行政機關將來的行動能力。(二)公開發(fā)布藥品侵犯消費者的警示發(fā)布負面信息有可能對相對人極具傷害性,甚于正式的法律懲罰,但作為一種非正式行為卻不適用《行政程序法》或其他正式法律程序,因此主張違反正當程序的訴訟不少,許多學者也呼吁強化正當程序保障,但幾乎從未得到法院的判決支持,國會也極少回應。1957年,一家診所提起訴訟,請求禁止食品藥品監(jiān)管局向公眾發(fā)布警告稱其癌癥治療方法針對內(nèi)癌(internalcancer)時無效。由于《食品、藥品和化妝品法案》第705(b)條明確授權食品藥品監(jiān)管局發(fā)現(xiàn)食品(藥品)等“危害消費者的健康,或存在對消費者的重大欺騙”時公開發(fā)布警示信息,原告進而主張該條款因沒有賦予相對人通知與聽證的機會而違反憲法上的正當程序。法院駁回了這一主張,認為發(fā)布信息并非發(fā)布命令或者裁決權利,無需事先予以通知與聽證的機會。1971年,程序保護的一絲曙光出現(xiàn)在“威斯康辛州訴康絲坦蒂尼奧”案。原告被州的酒類管制官員認定為酗酒成癮者,失去了購買酒類飲料的權利,其姓名在州內(nèi)所有出售酒類飲料的商店張榜公布。最高法院判決,在任何情況下,如果政府采取某種可能貶損(stigmatize)特定個人名譽的行為,則政府的行為構成對個人自由的剝奪,必須適用正當法律程序,因此被張榜公布的人有權在張榜公布之前獲得通知和聽證。但這一案件的趨勢于5年后即被“保羅訴戴維斯”案終止,原告被路易斯維爾市警察局列入一份商店活躍扒手的名單,并將名單散發(fā)于本地各家商店。本案中,大法官們發(fā)生了激烈的意見對立,判決的多數(shù)意見與前案作了區(qū)分,認為本案中原告的隱私權并沒有受損害,并且,原告所受到的“單獨的名譽損害”不受正當程序保護。此案確立的“單獨的名譽損害不受正當程序保護”之原則一直沿用至今,由于負面信息披露對相對人造成的損害主要是因名譽受損引發(fā),而不是信息本身侵犯了財產(chǎn)或人身權利,通過司法途徑獲得正當程序保護異常困難。有學者分析了1973年至2011年間關于負面信息披露的訴訟,發(fā)現(xiàn)很少有當事人主張正當程序,而提出主張的也無一勝訴。(三)對行政機關發(fā)布的負面信息沒有作規(guī)定行政機關發(fā)布負面信息成為了一種缺少邊界的自由裁量權,缺少立法控制是一個主要原因。國會于1946年通過《行政程序法》時就清楚在特定情況下,負面信息披露可能成為一種制裁,《行政程序法》通過之前,司法部長行政程序委員會對行政程序法的調(diào)研報告就涉及過負面信息披露。多數(shù)派的報告關注了這一爭議問題,即司法程序剛開始,關于事實的正式裁定尚未作出,行政機關就發(fā)布關于違法嫌疑人及違法事實的信息,但卻認為需要進一步研究,從而未有明確結論。相反,少數(shù)派的報告則建議禁止行政機關在正式裁決程序的調(diào)查(初始)階段即發(fā)布負面信息?！缎姓绦蚍ā吠ㄟ^后,行政機關發(fā)布負面信息被以越權或違反正當程序為由提起的訴訟不少,然而國會一直“默認”或“忽視”相關行政實踐,并未立法對其明確授權或禁止,也不施加更多行政程序或司法控制。例如,哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院在一案中指出,國會長久以來清楚知道聯(lián)邦貿(mào)易委員會缺少明確授權而發(fā)布負面信息的行政實踐,并持默認態(tài)度。數(shù)十年來,法律界對負面信息披露加強法律控制的呼聲一直存在,迄今國會僅在下面三部法律中加以限制?！队卸疚锲房刂品ā芬蟓h(huán)保部披露制造商提交時指定為秘密的信息時提前30天通知利害相關人?！堵?lián)邦競選