建設(shè)工程合同的履行篇一：建設(shè)工程合同的簽訂以及履行過程中應(yīng)注意的問題

建設(shè)工程合同的簽訂以及履行過程中應(yīng)注意的問題

一、簽約對(duì)象（發(fā)包方）及工程項(xiàng)目的調(diào)查和審查

目前，由于經(jīng)營(yíng)單位的性質(zhì)、種類比較復(fù)雜，有關(guān)單位管理不到位的現(xiàn)象也比較普遍，另一方面，由于各個(gè)方面的原因，施工方承攬工程比較難，一旦有了工程信息，首先想到的是如何將工程搞到手，往往忽視了對(duì)發(fā)包方主體資格以及工程項(xiàng)目真實(shí)性的調(diào)查和評(píng)估，容易出現(xiàn)問題。因此，為防范欺詐情況的發(fā)生，減少交易風(fēng)險(xiǎn)，必須加大對(duì)簽約對(duì)象的主體資格以及項(xiàng)目的真實(shí)性的評(píng)估和調(diào)查力度。

1、調(diào)查事項(xiàng)（包括兩部分）

（1）、發(fā)包單位的基本情況的調(diào)查。一旦有了工程方面的信息，首先想到的不是如何攬下工程，而首先想到的是調(diào)查發(fā)包單位基本情況，其中包括：企業(yè)的性質(zhì)、注冊(cè)資金、股東人數(shù)、企業(yè)年檢情況、法定代表人、發(fā)包單位的具體地址以及發(fā)包單位的資產(chǎn)情況（特別注意搜集發(fā)包單位的車輛、房產(chǎn)、土地等方面的情況）。調(diào)查上述事項(xiàng)的主要目的是：通過調(diào)查，以查證發(fā)包單位是不是真實(shí)存在以及發(fā)包方單位的經(jīng)濟(jì)實(shí)力如何，防止詐騙情況的出現(xiàn)。案例：1992年3月，某省豪景花園有限公司（業(yè)主）與A地美華建筑公司（承包方）簽訂了一份建筑工程承包合同，規(guī)定由承包方在某市承建一座豪景花園，合同主要條款約定：（1）承包方負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)、施工等工程的所有事宜，承包方應(yīng)保證工程的質(zhì)量；

（2）業(yè)主負(fù)責(zé)費(fèi)用的支付，并有權(quán)驗(yàn)收工程；（3）工程總價(jià)款為4000萬元人民幣，分四期支付，每期1000萬元人民幣；（4）為保證承包方按時(shí)到達(dá)某市，按時(shí)開工并能按時(shí)完工，雙方協(xié)商后同意，由承包人先行支付業(yè)主50萬元人民幣，作為質(zhì)量信譽(yù)金，待依合同履行義務(wù)后，隨最后一批價(jià)款一并返還給承包方。合同經(jīng)雙方簽字，按合同規(guī)定于1992年3月20日生效。1992年3月3日，承包方即開出50萬元人民幣的支票，并通過中國(guó)銀行A地分行與中國(guó)銀行某市支行的業(yè)務(wù)往來，打入發(fā)包方的帳戶。1992年4月20日，承包方來到某市，準(zhǔn)備如期開工，查找發(fā)包方支付第一期工程款時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)發(fā)包方失蹤了。其在中國(guó)銀行某支行的帳戶已經(jīng)取消，資金已提走；在某市工商管理局的公司登記業(yè)已注銷。經(jīng)調(diào)查，某市豪景花園的業(yè)主是另一家公司，某省豪景花園有限公司是

假業(yè)主。他在注冊(cè)登記上，經(jīng)營(yíng)范圍一欄填寫的是“提供餐飲服務(wù)”。至此，承包方才發(fā)覺上當(dāng)受騙，當(dāng)時(shí)為了獲得該工程項(xiàng)目的建設(shè)，不惜同意先交信譽(yù)金的不公平條件，被假發(fā)包方借機(jī)所騙。在這個(gè)建筑工程合同陷阱中，發(fā)包方利用承包方急于獲得工程項(xiàng)目的心理，用虛假的身份和不公平的條款對(duì)其進(jìn)行欺詐。前述案例中，承包方固然是受害者，但是承包方的許多行為，在一定程度上將自己一步步推入陷阱。這里所說的承包方的責(zé)任就在于簽訂合同前沒有對(duì)發(fā)包方的基本情況以及項(xiàng)目的有關(guān)情況進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查，從而導(dǎo)致自己上當(dāng)受騙。因此，施工方在承包工程項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)當(dāng)先調(diào)查對(duì)方的基本情況、實(shí)力，再簽訂施工合同。

（2）、詳細(xì)調(diào)查工程項(xiàng)目是否真實(shí)存在。主要調(diào)查發(fā)包人對(duì)被開發(fā)的土地是否持有立項(xiàng)批文、土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證以及建設(shè)施工許可證。調(diào)查上述內(nèi)容主要是為了防止項(xiàng)目根本不存在而上當(dāng)受騙，或者工程沒有經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)，系違章工程，有可能被有關(guān)主管機(jī)關(guān)以工程不合法為由責(zé)令停止施工。我在上面所舉的案例，因其沒有對(duì)工程項(xiàng)目是否真實(shí)存在進(jìn)行調(diào)查，也是上當(dāng)受騙的一個(gè)原因。

調(diào)查主要從以下幾個(gè)部門入手：工商管理局（發(fā)包方單位是否登記、目前是否通過年檢）、發(fā)展改革委員會(huì)（工程項(xiàng)目是否立項(xiàng)、批準(zhǔn)）、土地局（工程項(xiàng)目項(xiàng)下的土地是否在發(fā)包方名下）、規(guī)劃局（工程項(xiàng)目是否合法）、建設(shè)委員會(huì)（工程項(xiàng)目是否合法）、房地產(chǎn)管理局（房產(chǎn)情況，以確定發(fā)包方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力）、車輛管理所（同上）。

二、合同簽訂過程中應(yīng)注意的問題

1、避免簽訂無效合同

（1）、避免簽訂與中標(biāo)合同中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的合同（即黑合同）。按目前相關(guān)政策規(guī)定，絕大部分工程都需要經(jīng)過招投標(biāo)，這就需要注意，一旦施工單位被確定為中標(biāo)單位，那末，雙方就必須嚴(yán)格按照招投標(biāo)文件所確定的內(nèi)容簽訂施工合同，對(duì)一些實(shí)質(zhì)性條款不得違背（說明實(shí)質(zhì)性條款是指合同價(jià)款、合同工期、工程質(zhì)量等），并要求發(fā)包方將所簽訂的合同提交有關(guān)主管部門備案，否則所簽訂的合同無效。目前，由于市場(chǎng)處于發(fā)包方，發(fā)包方往往利用其優(yōu)勢(shì)地

位強(qiáng)迫承包方簽定價(jià)款低、工期短的“黑合同”，這是不受法律保護(hù)的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，“黑合同”屬無效合同。

（2）、避免超越資質(zhì)等級(jí)簽訂合同。按照目前的法律規(guī)定，禁止超越資質(zhì)等級(jí)簽訂施工合同，如果簽訂就屬無效合同，關(guān)于這個(gè)問題比較容易理解，不再重復(fù)。

（3）、避免違法分包、非法轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指將工程整體轉(zhuǎn)讓給其他人施工。轉(zhuǎn)包的情況不是太多，但也要注意盡量不要轉(zhuǎn)包，因?yàn)榉欠ㄞD(zhuǎn)包和違法分包所得利益按規(guī)定都是要被收繳的。關(guān)于分包的情況比較多，比方說，施工方承攬的工程很大，但工期較短，時(shí)間來不及，在這種情況下，有可能將一部分工程分包給其他施工單位。需要注意的是，并不是不能分包，分包必須滿足幾個(gè)條件才合法，其一，分包必須經(jīng)發(fā)包方同意，如果原合同中沒有就此問題作出約定，就必須有發(fā)包方的書面同意意見；其二，必須將工程分包給相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的施工單位，其三，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須自行完成不得分包。另外，關(guān)于分包問題，還有一個(gè)需要注意的問題：現(xiàn)實(shí)中，存在較多的由發(fā)包方指定某一項(xiàng)工程的分包單位，有的還可能由發(fā)包方直接與分包單位簽訂合同，分包單位的工程款直接由發(fā)包方與發(fā)包單位結(jié)算。一旦遇到此種情況，應(yīng)當(dāng)特別注意，因?yàn)?，作為總承包單位，在工期和工程質(zhì)量上是要對(duì)發(fā)包方總負(fù)責(zé)的，由于分包單位是由發(fā)包方直接指定的，往往分包單位不服從總承包單位的管理，而另一方面，一旦分包單位沒有及時(shí)完工，導(dǎo)致工期延誤，或者分包項(xiàng)目質(zhì)量不合格，按照規(guī)定（包括法定合約定），總承包單位要承擔(dān)法律責(zé)任的，這對(duì)總承包單位來說相當(dāng)被動(dòng)和不利。為了避免這種情況的出現(xiàn)，建議采取下面的方法來應(yīng)對(duì)：必須由發(fā)包方、總承包人、分包人三方簽訂一個(gè)合同，合同要約定總承包單位對(duì)于分包單位具有總承包管理權(quán)，并約定指定分包單位在質(zhì)量和工期上的違約責(zé)任所導(dǎo)致的損失賠償應(yīng)等同于總承包單位為此需要向建設(shè)單位承擔(dān)的賠償責(zé)任，為了確保指定分包單位的工程質(zhì)量和工期，也可以要求指定的分包單位向總承包單位提供履約擔(dān)保，或者將指定的分包單位的工程款在支付時(shí)以適當(dāng)百分比扣留在總承包單位處，這樣可以最大限度的保證自己的利益不受損害。另外，絕對(duì)不允許發(fā)包方與分包單位直接結(jié)算工程款。

（4）、避免掛靠別人的資質(zhì)或允許其他人使用自己的資質(zhì)簽訂合同、施工。關(guān)于這個(gè)問題，注意兩點(diǎn)：第一點(diǎn)，盡量不要使用別人的資質(zhì)施工，主要是結(jié)算時(shí)容易出現(xiàn)問題；第二點(diǎn)，不要允許其他人使用我們的資質(zhì)簽訂合同、施工，這樣做，可能收取一點(diǎn)管理費(fèi)或掛靠費(fèi)，但是工程一旦出現(xiàn)了問題，少不了要承擔(dān)法律責(zé)任，更重要的一點(diǎn)是，所收取的掛靠費(fèi)按規(guī)定是要被沒收的。

2、合同用語要準(zhǔn)確、通暢，理解上無歧義，更不能前后矛盾。這里我舉兩個(gè)例子，比方說，我們現(xiàn)在使用的施工合同中涉及到兩個(gè)概念，一個(gè)是“工程內(nèi)容”，一個(gè)是“承包范圍”，如果對(duì)這兩個(gè)概念沒弄清楚，出現(xiàn)前后矛盾的情況，將產(chǎn)生不利的后果。這兩個(gè)概念所指向的內(nèi)容是不一致的，“工程內(nèi)容”是指工程概況，是一個(gè)籠統(tǒng)的名稱，可以簡(jiǎn)單的概括一下就行了，比方說，可以簡(jiǎn)單的寫：某某車間、某某廠房就行了，“承包范圍”是指施工的具體范圍，也就是我們需要完成的任務(wù)，這方面要具體、明確；再比方說，關(guān)于鋼材料價(jià)格，合同約定為每噸5000元，由承包方提供，這里就有一個(gè)問題，這個(gè)5000元是出廠價(jià)，還是到工地的價(jià)格，約定不清，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。上面兩個(gè)例子是想告訴大家，簽訂合同，不要用模棱兩可的詞語。

3、合同簽訂以后，要督促發(fā)包方及時(shí)將合同備案，如果發(fā)包方不備案，我們必須妥善保管中標(biāo)通知書，一方面，這是將來驗(yàn)收必備的材料，另一方面，一旦出現(xiàn)黑白合同，這也是我們主張按中標(biāo)合同結(jié)算工程款的一個(gè)重要依據(jù)。

4、合同要明確寫明發(fā)包方駐工地代表的姓名，并且記住不要出現(xiàn)錯(cuò)別字，如果施工過程中發(fā)包方變更駐工地代表，必須要求發(fā)包方以書面形式告知我們新的駐工地代表，我們要妥善保管。這樣做的目的是防止發(fā)包方不承認(rèn)某些人的簽字。（監(jiān)理方更換工程師時(shí)，作法同上）。

5、合同中要注明施工方在什么情況下可以解除合同，比方說要約定發(fā)包方不按照合同約定的時(shí)間和金額支付工程款，施工方在什么期限內(nèi)可以解除合同。關(guān)于這個(gè)問題，施工合同通用條款已有規(guī)定，但實(shí)踐中，有的往往在專用條款中不進(jìn)一步作出明確約定，導(dǎo)致通用條款失去作用。

6、對(duì)增加的工程項(xiàng)目如何計(jì)算工程款要做出明確規(guī)定特別是對(duì)采用大包形式（固定價(jià)款）的工程，有時(shí)在施工過程中，有可能增加工程量，或者由于設(shè)計(jì)得變更而導(dǎo)致工程量的增加，此時(shí)，如果不規(guī)定具體的工程款計(jì)算方法，雙方有

可能爭(zhēng)執(zhí)不下，有可能導(dǎo)致增加部分的工程款沒有計(jì)算依據(jù)，此時(shí)，往往吃虧的是承包方。

7、采用大包或一次性包死的工程，一定要在合同中對(duì)有可能增加的工程排除在總工程價(jià)款以外，也就是說，合同要約定，對(duì)增加的工程要單獨(dú)計(jì)算價(jià)款。在合同中可以這樣約定：本合同項(xiàng)下工程款為一次性包死的工程款，但本合同以外臨時(shí)增加的工程量或由于設(shè)計(jì)變更等情況的出現(xiàn)而導(dǎo)致工程量的增加，增加的工程價(jià)款按某某標(biāo)準(zhǔn)另行計(jì)算。

8、對(duì)按形象進(jìn)度撥款的問題，最好是明確、具體約定。就這個(gè)問題，有的合同往往只是簡(jiǎn)單的寫“按形象進(jìn)度撥款”，還有的寫“工程量達(dá)到百分之幾，付款要達(dá)到百分之幾”。這兩種約定非常模糊，一旦發(fā)生糾紛，付款時(shí)間不好確定，所以，建議在這個(gè)問題上，最好明確具體，不留活口。

9、對(duì)不可抗力盡可能量化。因?yàn)橥ㄓ脳l款對(duì)不可抗力沒有明確，一旦遇到情況容易產(chǎn)生糾紛，所以，最好量化。比方說，可以約定幾級(jí)以上大風(fēng)、幾級(jí)以上地震、持續(xù)多少天、達(dá)到多少毫米降雨可以認(rèn)定為不可抗力，這個(gè)問題主要涉及工期的順延、違約責(zé)任等方面的問題，應(yīng)引起足夠的重視。

10、合同中要寫明發(fā)包方審查施工方所做決算的期限，要特別注明，超過規(guī)定的時(shí)間，視為發(fā)包方認(rèn)可施工方所做的決算。

三、施工過程中應(yīng)注意的問題

建設(shè)工程合同簽訂的再好，簽約前考慮的問題再全面，在履行合同過程中也免不了會(huì)發(fā)生一些突發(fā)性的情況，因而，在履行合同過程中，對(duì)合同沒有約定的事項(xiàng)或者變更的事項(xiàng)，必須引起足夠的重視，采取相應(yīng)的措施，以最大程度的保護(hù)自己的利益。因此，在施工過程中一定要注意以下五個(gè)方面的問題：

1、現(xiàn)場(chǎng)簽證問題。在施工過程中，簽證問題相當(dāng)重要。首先要明確簽證是發(fā)包方與承包方之間，就施工過程中臨時(shí)發(fā)生的某些特殊情況以及一些小的項(xiàng)目的增減，并且現(xiàn)場(chǎng)馬上就可以解決的一些問題，雙方經(jīng)過協(xié)商達(dá)成一致意見后而形成的書面材料，在形式上往往采用由發(fā)包方簽字確認(rèn)的形式出現(xiàn)，同時(shí)簽證也是將來訴訟的主要依據(jù)。因此，簽證工作以及簽證文件的保管就顯得非常重要。關(guān)于簽證要注意以下幾個(gè)方面的問題，其一，及時(shí)簽證。如果出現(xiàn)了需要簽證的

篇二：建設(shè)工程施工合同的終止履行

建設(shè)工程施工合同的終止履行

一、案件基本事實(shí)

上訴人（原審被告、反訴原告）：白蘭公司。

被上訴人（原審原告、反訴被告）：冶建公司。

1995年10月9日，白蘭公司與冶建公司簽訂《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》，由冶建公司承包蘭州比科新商廈工程。工程承包范圍為土建、水暖電、一般通風(fēng)、安裝工程及一般裝飾工程等。工期28個(gè)月，計(jì)劃1995年10月9日開工。質(zhì)量等級(jí)為優(yōu)良，力爭(zhēng)省優(yōu)。合同價(jià)5800萬元，承包方式為包工包料。價(jià)款結(jié)算方式是經(jīng)審定的施工圖預(yù)算加簽證。除工程量變化、不可抗力、白蘭公司未按合同規(guī)定和工程進(jìn)度支付工程款等情況外，工程不能按期竣工，均視為冶建公司違約，白蘭公司可沒收冶建公司交納的合同保證金，另按工作量的1%作為經(jīng)濟(jì)處罰。工程款結(jié)算按二類建筑工程取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)費(fèi)。正負(fù)零以下工程部分先由冶建公司墊資施工。白蘭公司若不能按時(shí)支付工程進(jìn)度款和正負(fù)零以下已完工程的價(jià)款，違反合同規(guī)定，向冶建公司承擔(dān)該部分價(jià)款的延期銀行計(jì)劃外貸款利息，并按冶建公司實(shí)際完成的工作量的1%支付罰金。施工過程中如發(fā)生工程停建或緩建和由于設(shè)計(jì)變更、設(shè)計(jì)錯(cuò)誤造成的停建、緩建，雙方應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或減少損失，同時(shí)賠償冶建公司由此造成的停工、窩工、返工、倒運(yùn)、人員和機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓的實(shí)際損失。同日，白蘭公司與冶建公司又簽訂《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》，載明工程的建筑總面積約75000平方米，最終以施工圖設(shè)計(jì)核準(zhǔn)。8層以下為大空間框架結(jié)構(gòu)，8層以上為框剪結(jié)構(gòu)。原《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》簽訂生效三日內(nèi)，冶建公司向白蘭公司交納合同保證金500萬元。工程竣工驗(yàn)收時(shí)，確認(rèn)冶建公司全面完成規(guī)定的質(zhì)量和工期要求，白蘭公司一次返還不計(jì)利息。工程如遇停工或緩建，白蘭公司應(yīng)即時(shí)歸還保證金。同年10月31日，白蘭房地產(chǎn)公司函告冶建公司，白蘭房地產(chǎn)公司成立，比科新商廈工程建設(shè)指揮部開始使用“蘭州白蘭房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司”的印鑒。1997年1月20日，冶建公司向建業(yè)公司出具《授權(quán)委托書》，授權(quán)建業(yè)公司的法定代表人代表冶建公司與白蘭公司就比科新商廈工程及其裝飾工程訂立和履行合同。4月3日，白蘭房地產(chǎn)公司致函冶建公司，請(qǐng)其就比科新商廈室內(nèi)回填工程質(zhì)量問題立即停止施工并處理糾正。

1997年4月30日，白蘭公司與冶建公司西北工程指揮部簽訂《協(xié)議書》，為蘭州交易會(huì)的召開“展開施工作業(yè)大會(huì)戰(zhàn)”，由白蘭公司提供2700萬元的建設(shè)資金，其中1700萬元用于土建工程，500萬元用于設(shè)備設(shè)施的訂貨和安裝，500萬元用于外立面裝修。冶建公司確保完成工程量?jī)?nèi)容。白蘭公司若未按協(xié)議書規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)執(zhí)行，相關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失和法律責(zé)任由白蘭公司獨(dú)自承擔(dān)。

1997年5月，白蘭房地產(chǎn)公司與建業(yè)公司又簽訂了《裝飾工程合同協(xié)議條款》及《蘭州“比科新商廈”裝飾工程施工意向書》，約定比科新商廈室內(nèi)外裝飾工程由建業(yè)公司總承包，承包范圍是全部室內(nèi)外裝飾工程內(nèi)容的施工圖設(shè)計(jì)和施工。開工日期1997年5月25日，竣工日期1997年8月10日。質(zhì)量等級(jí)優(yōu)良。合同價(jià)1800萬元。由建業(yè)公司分包的裝飾施工單位應(yīng)出具有關(guān)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)證書、施工簡(jiǎn)歷、業(yè)績(jī)等文件報(bào)白蘭房地產(chǎn)公司審定、考核、認(rèn)可。工程結(jié)算為白蘭房地產(chǎn)公司授權(quán)建業(yè)公司向分包單位收取分包工作量10%以上的工期和質(zhì)量合同保證金。裝飾工程的備料款、進(jìn)度款由建業(yè)公司自行籌措，工程竣工驗(yàn)收后30日內(nèi)，白蘭房地產(chǎn)公司除工程保修款外將工程款一次結(jié)清。合同簽訂后，建業(yè)公司將裝飾工程分包給廣州珠江建筑裝飾集團(tuán)公司并于1997年底交付白蘭公司投入使用。一審法院審理過程中，經(jīng)甘肅信諾房地產(chǎn)咨詢估價(jià)中心評(píng)定，裝飾工程評(píng)估價(jià)為12519210元（不含運(yùn)輸費(fèi)693321．33元和剩余石材款381134．88元）。甘肅信諾房地產(chǎn)咨詢估價(jià)中心具有甘肅省建設(shè)委員會(huì)頒發(fā)的《房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)資質(zhì)證書》，資質(zhì)等級(jí)為“房地產(chǎn)評(píng)估甲級(jí)”。

另查明：在白蘭房地產(chǎn)公司與建業(yè)公司簽訂的《蘭州“比科新商廈”裝飾工程施工意向書》中載明，

由白蘭房地產(chǎn)公司代建、冶建公司西北工程指揮部（建業(yè)公司）承建的比科新商廈工程，至1996年底土建工程已完成至結(jié)構(gòu)三層頂，計(jì)劃于1997年10月1日前裙樓部分的全部建安工程、室外配套工程和室內(nèi)外裝飾工程具備交工驗(yàn)收條件，交付使用。白蘭房地產(chǎn)公司于1997年12月30日、1998年6月8日、1999年5月28日分別致函冶建公司，就裙樓外裝飾工程、外立面裝潢大理石的施工等提出質(zhì)量問題。比科新商廈工程于1997年8月30日停工。XX年11月16日，經(jīng)白蘭公司和冶建公司結(jié)算，雙方認(rèn)可《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》及《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》所涉的土建工程實(shí)際發(fā)生額為49411641元，白蘭公司和白蘭房地產(chǎn)公司以工程款名義已付款5185萬元。

1999年12月7日，冶建公司向甘肅省高級(jí)人民法院起訴白蘭公司，請(qǐng)求判令白蘭公司支付建設(shè)工程施工合同、裝飾施工合同的工程款本金、保證金和利息損失3712．85萬元，賠償損失717．35萬元，由白蘭公司承擔(dān)全部訴訟費(fèi)和律師費(fèi)。白蘭公司提起反訴，請(qǐng)求判令冶建公司承擔(dān)因其承建的主體工程質(zhì)量不合格造成的經(jīng)濟(jì)損失293047元和中國(guó)工商銀行甘肅省分行營(yíng)業(yè)部預(yù)購(gòu)房違約金、貸款利息等其他經(jīng)濟(jì)損失19053349．11元。

二、一審法院認(rèn)定與判決

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：白蘭公司與白蘭房地產(chǎn)公司是兩塊牌子，但是原法定代表人均為邱維興。付給冶建公司的5185萬元均以工程款名義支付，無法分清土建工程款和裝修工程款。建業(yè)公司雖系冶建公司下屬獨(dú)立的法人單位，但冶建公司承諾承擔(dān)建業(yè)公司與白蘭房地產(chǎn)公司所簽裝飾工程合同的法律責(zé)任。白蘭房地產(chǎn)公司與建業(yè)公司簽訂的《裝飾工程合同協(xié)議條款》因建業(yè)公司沒有取得法定裝修資質(zhì)證書，所簽合同無效。白蘭房地產(chǎn)公司明知建業(yè)公司沒有資質(zhì)而與其簽訂裝飾合同，應(yīng)承擔(dān)造成合同無效的主要過錯(cuò)責(zé)任。冶建公司明知建業(yè)公司沒有裝修資質(zhì)而承攬裝修工程，亦有一定過錯(cuò)。關(guān)于白蘭公司提出追加蘭州比科新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司為本案的共同被告，因白蘭公司與蘭州比科新房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂的是聯(lián)建合同，不屬于本案審理范圍，且冶建公司又尚未主張，應(yīng)屬另外一個(gè)法律關(guān)系，故不予支持。冶建公司與白蘭公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》及其《補(bǔ)充協(xié)議》是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法，應(yīng)認(rèn)定有效，但由冶建公司墊資施工的條款違反了建設(shè)部347號(hào)通知的規(guī)定而無效。XX年11月16日，經(jīng)白蘭公司和冶建公司結(jié)算，雙方認(rèn)可土建工程實(shí)際發(fā)生額為49411641元。裝修工程款經(jīng)一審法院委托據(jù)實(shí)評(píng)估，實(shí)際核定為12519210元，運(yùn)輸費(fèi)依據(jù)冶建公司提供的證據(jù)據(jù)實(shí)認(rèn)定為110239元，剩余石材款為381134．88元，白蘭公司尚欠冶建公司工程款10572224．88元。工程停工的原因是白蘭公司未能如期支付工程款，因此白蘭公司應(yīng)承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任。除評(píng)估單位據(jù)實(shí)認(rèn)可的塔式起重機(jī)、人貨電梯、砼攪拌機(jī)、卷揚(yáng)機(jī)、人工費(fèi)5項(xiàng)費(fèi)用為601719．3元之外，冶建公司主張的其余損失無相關(guān)證據(jù)佐證，不予認(rèn)可。工程保證金320萬元應(yīng)由白蘭公司返還給冶建公司。白蘭公司反訴稱工程樓板有質(zhì)量問題，因工程沒有經(jīng)過驗(yàn)收且未完全竣工，白蘭公司即于1997年底接收并作為展館使用，雙方也提出了整改方案，因此白蘭公司的反訴請(qǐng)求不能成立。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百一十一條、第一百一十四條，《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第三十四條第二款第二項(xiàng)、第四項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)建設(shè)部建筑裝飾裝修管理規(guī)定》第十一條的規(guī)定，判決：一、冶建公司與白蘭公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》及其《補(bǔ)充協(xié)議》有效，雙方繼續(xù)履行；二、白蘭公司在判決生效后十日內(nèi)支付拖欠冶建公司的工程款10572224．88元及其利息按中國(guó)人民銀行固定資產(chǎn)利率計(jì)算，自1997年8月30日起至付清之日止）；三、白蘭公司于判決生效后10日內(nèi)返還冶建公司保證金320萬元；四、白蘭公司承擔(dān)冶建公司機(jī)械設(shè)備停置費(fèi)601719．3元并于判決生效后10日內(nèi)付清；五、駁回白蘭公司的反訴請(qǐng)求。案件受理費(fèi)289400元，由冶建公司負(fù)擔(dān)57880元，白蘭公司承擔(dān)231520元；反訴費(fèi)8632元，由白蘭公司負(fù)擔(dān)；鑒定費(fèi)65000元由冶建公司負(fù)擔(dān)32500元，白蘭公司負(fù)擔(dān)32500元。

三、上訴及答辯情況

白蘭公司不服一審判決向最高人民法院提起上訴稱：一審判決查明的事實(shí)不清。冶建公司與白蘭公司簽訂《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》后將工程交由建業(yè)公司承建，建業(yè)公司僅為城市民用建筑三級(jí)企業(yè)，不具備高層建筑施工能力，導(dǎo)致工程出現(xiàn)嚴(yán)重的質(zhì)量問題，認(rèn)為合同無效，要求終止履行合同；冶建公司完成土建工程量為49411641元，而白蘭公司實(shí)際支付的工程款為5185萬元，因此不存在建設(shè)資金不到

位的情形，判決白蘭公司支付機(jī)械設(shè)備停置費(fèi)也就沒有事實(shí)依據(jù)；工程停工不是建設(shè)資金問題，停工原因是建業(yè)公司施工的工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，雙方?jīng)]有達(dá)成解決方案；建業(yè)公司將裝飾工程轉(zhuǎn)包給廣州珠江建筑裝飾集團(tuán)公司，從中漁利，是違約行為；白蘭公司提供的甘肅省建設(shè)工程造價(jià)管理總站和甘肅省建設(shè)廳出具的證據(jù)，證明“甘肅信諾房地產(chǎn)咨詢中心不具備工程造價(jià)咨詢及鑒定資格”。白蘭公司的前法定代表人兼任白蘭房地產(chǎn)公司的法定代表人，不違反我國(guó)《公司法》的規(guī)定，兩個(gè)公司具備獨(dú)立的法人資格，不能認(rèn)為僅是兩塊牌子；裝飾工程合同是白蘭房地產(chǎn)公司與建業(yè)公司簽訂的，白蘭公司沒有義務(wù)代替白蘭房地產(chǎn)公司清償工程欠款。一審法院以“建業(yè)公司雖系冶建公司下屬獨(dú)立的法人單位，但冶建公司承諾承擔(dān)建業(yè)公司與白蘭房地產(chǎn)公司所簽裝飾工程合同的法律責(zé)任”為判決理由，違反了《民法通則》有關(guān)債的主體是特定的規(guī)定；裝飾工程合同無效的原因是冶建公司沒有裝飾工程資質(zhì)，因此建業(yè)公司應(yīng)對(duì)合同無效承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任；白蘭公司與比科新公司有聯(lián)建合同，比科新公司是甘肅國(guó)際貿(mào)易大廈的受益者，應(yīng)追加為共同被告，白蘭公司選擇冶建公司為施工單位也是根據(jù)《聯(lián)建合同》中比科新公司的授權(quán)。一審法院審理程序違法。一審法院將四個(gè)訴訟主體的兩個(gè)不同的法律關(guān)系和兩個(gè)獨(dú)立的訴訟合并審理，違反了法律規(guī)定的合并審理的原則；冶建公司起訴沒有涉及建設(shè)工程施工合同的履行問題，僅要求支付工程欠款，一審法院卻判決繼續(xù)履行合同，違反了程序法的規(guī)定。同時(shí)，如合同繼續(xù)履行，在沒有履行完畢時(shí)就不存在一審判決的退還工程質(zhì)量保證金的問題。冶建公司答辯稱：一審法院對(duì)于本案有關(guān)主體的認(rèn)定是正確的，白蘭公司拖欠冶建公司工程款是事實(shí)，由于白蘭公司于1997年7月已接近該工程使用，根據(jù)《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定，冶建公司對(duì)于工程質(zhì)量問題不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

四、最高人民法院認(rèn)定與判決

最高人民法院認(rèn)為：白蘭公司和冶建公司是本案所涉比科新商廈工程土建和裝飾施工合同的履行主體。比科新商廈工程建設(shè)指揮部使用的印鑒是“蘭州白蘭房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司”的印鑒，《蘭州“比科新商廈”裝飾工程施工意向書》中已載明，比科新商廈工程系由白蘭房地產(chǎn)公司代建、冶建公司西北工程指揮部承建。冶建公司向建業(yè)公司出具《授權(quán)委托書》，授權(quán)建業(yè)公司的法定代表人代表冶建公司與白蘭公司就比科新商廈工程及其裝飾工程訂立和履行合同。白蘭房地產(chǎn)公司就比科新商廈工程的土建、裝飾施工合同的履行多次致函冶建公司。白蘭公司與冶建公司西北工程指揮部簽訂有關(guān)施工作業(yè)大會(huì)戰(zhàn)的《協(xié)議書》中，涉及的內(nèi)容也并不局限于土建工程，而是包括了土建、設(shè)備設(shè)施的訂貨和安裝，外立面裝修等多項(xiàng)工程內(nèi)容。雙方還約定，白蘭公司若未按協(xié)議書規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)執(zhí)行，相關(guān)的經(jīng)濟(jì)損失和法律責(zé)任由白蘭公司獨(dú)自承擔(dān)。本院二審期間，上訴人白蘭公司也表示，本案中白蘭房地產(chǎn)公司支付的工程款都是白蘭房地產(chǎn)公司代白蘭公司支付的，白蘭房地產(chǎn)公司沒有就其簽訂的《裝飾工程合同協(xié)議條款》支付過工程款。關(guān)于一審法院委托的鑒定單位的資質(zhì)問題。甘肅信諾房地產(chǎn)咨詢估價(jià)中心領(lǐng)有甘肅省建設(shè)委員會(huì)頒發(fā)的《房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)資質(zhì)證書》，資質(zhì)等級(jí)為“房地產(chǎn)評(píng)估甲級(jí)”。根據(jù)國(guó)家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《房地產(chǎn)估價(jià)規(guī)范》的規(guī)定，房地產(chǎn)估價(jià)包括對(duì)爭(zhēng)議房地產(chǎn)造價(jià)的鑒定。《甘肅省工程建設(shè)咨詢單位資質(zhì)認(rèn)定暫行規(guī)定》第三條亦規(guī)定，工程造價(jià)類咨詢，包括投資估算、設(shè)計(jì)概算、施工圖預(yù)算、工程標(biāo)底及評(píng)標(biāo)、年終工程結(jié)算、竣工結(jié)算的編制或復(fù)查和房地產(chǎn)評(píng)估、工程保險(xiǎn)評(píng)估以及工程合同的咨詢等，因此白蘭公司不能否定該房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)的資質(zhì)，一審法院委托該中心進(jìn)行房地產(chǎn)評(píng)估并無不當(dāng)。鑒于《裝飾工程合同協(xié)議條款》因建業(yè)公司沒有取得法定裝修資質(zhì)證書而被確認(rèn)無效，雙方當(dāng)事人對(duì)此均無異議，白蘭公司應(yīng)當(dāng)按鑒定結(jié)論支付相應(yīng)的價(jià)款。比科新公司不是比科新商廈工程施工合同的簽訂者和履行者，一審法院認(rèn)定其非本案當(dāng)事人是正確的。由于白蘭公司建設(shè)資金不能按時(shí)到位造成工程停工，因此白蘭公司應(yīng)當(dāng)向冶建公司支付相應(yīng)的機(jī)械設(shè)備停置費(fèi)。白蘭公司以工程質(zhì)量問題提出反訴，要求冶建公司賠償經(jīng)濟(jì)損失，由于白蘭公司在工程竣工驗(yàn)收前使用了該建筑物，雙方也提出了整改方案，白蘭公司主張的經(jīng)濟(jì)損失證據(jù)不足。鑒于比科新商廈工程已于1997年8月30日停工，白蘭公司現(xiàn)已無力投資續(xù)建，白蘭公司與冶建公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》和《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》應(yīng)當(dāng)終止履行。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，最高人民法院于XX年12月23日以（XX）民一終字第35號(hào)民事判決判決如下：

一、變更一審法院判決第一項(xiàng)為：白蘭公司與冶建公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》和《建

設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》合法有效，終止履行。

二、維持一審法院判決第二、三、四、五項(xiàng)；二審案件受理費(fèi)289400元，由白蘭公司負(fù)擔(dān)。

篇三：建設(shè)工程施工合同履行過程中常見的法律問題

建設(shè)工程施工合同履行過程中常見的

法律問

題

建設(shè)工程施工合同履行過程中常見的

法律問題

近年來，我國(guó)的建筑業(yè)發(fā)展很快，建筑業(yè)的發(fā)展拉動(dòng)了很多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)的發(fā)展已經(jīng)成為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新的增長(zhǎng)點(diǎn)。在建筑業(yè)發(fā)展的同時(shí)也出現(xiàn)了諸多的問題，筆者依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，做如下淺薄分析。

一、無效合同的情形及合同無效后的處理原則

無效合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，因此應(yīng)被確認(rèn)為無效。無效合同一般有兩種情況，一是合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，法律直接規(guī)定此類合同無效。另一種是合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但法律、法規(guī)并沒有直接規(guī)定此類合同無效，合同是否有效要經(jīng)過人民法院的認(rèn)定，如一般行政法規(guī)制定的強(qiáng)制性規(guī)定，只規(guī)定了違反強(qiáng)制性規(guī)范的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任，不直接規(guī)定合同的效力。違反行政法規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)于合同效力的影響，主要是通過民法中“違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為無效”而實(shí)現(xiàn)的。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱《司法解釋》）第一條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；2、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。本條列舉了五種合同無效的情形。由于建筑產(chǎn)品是涉及公共安全的特殊產(chǎn)品，為保證建筑產(chǎn)品質(zhì)量，法律、法規(guī)對(duì)建筑市場(chǎng)主體規(guī)定了較為嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件，對(duì)承包人的主體資格做出了嚴(yán)格限制?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘

察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；2、全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；3、使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。該法其他條款中同時(shí)約定了中標(biāo)無效的情形?！端痉ń忉尅返谝粭l以三項(xiàng)列舉的五種合同，均屬于違反了《建筑法》或《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。另外，《司法解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

注意：承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。本條吸收了合同效力補(bǔ)正的理論。合同效力補(bǔ)正是指當(dāng)事人所簽訂的合同因違反了法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補(bǔ)正或?qū)嶋H履行使合同滿足有效的條件，促使合同有效。

合同被確認(rèn)為無效后，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格與否的處理原則，《司法解釋》中已有了明確的規(guī)定。《司法解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建設(shè)工程施工合同的特殊之處在于，建設(shè)工程的施工過程，就是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程。基于這一特殊性，合同無效，發(fā)包人取得的財(cái)產(chǎn)在形式上是承包人建設(shè)的工程，實(shí)際上是承包人對(duì)工程建設(shè)投入的勞務(wù)和建筑材料，故無法適用無效恢復(fù)原狀的返還原則，只能折價(jià)補(bǔ)償?！督ㄖā泛汀督ㄖこ藤|(zhì)量管理?xiàng)l例》均規(guī)定，未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格的建筑工程，不得交付使用。依照《司法解釋》第二條的規(guī)定，在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，無效合同和有

效合同在建筑法制定的根本目的上，已沒有本質(zhì)的區(qū)別，本條司法解釋是為平衡當(dāng)事人雙方之間的利益關(guān)系，便捷、合理的解決糾紛，確定建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付承包人的工程價(jià)款。

《司法解釋》第三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：1、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；2、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

本條主要規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的處理原則，包含兩層意思，一是合同無效，工程驗(yàn)收不合格，工程款項(xiàng)的支付方法；二是合同無效，工程驗(yàn)收不合格，雙方責(zé)任的承擔(dān)。建設(shè)工程驗(yàn)收不合格，主要是建設(shè)工程質(zhì)量不符合國(guó)家規(guī)定或行業(yè)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，一般包括兩種情況，一是建設(shè)工程質(zhì)量雖然不合格，但經(jīng)過修復(fù)，可以使缺陷得到彌補(bǔ)，符合國(guó)家規(guī)定或行業(yè)規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，發(fā)包人仍然可以接受工程，但由于工程是經(jīng)過修復(fù)才具備使用條件的，故發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。二是