第141頁共141頁漢初律名新證演講范文漢初律名新證演講范文。【【摘要】：^p】：：漢律承秦制，而秦律又是商鞅攜《法經(jīng)》變法為律后，歷經(jīng)多載開展而成。后世文獻(xiàn)記載漢初律為“漢三章”、“九章律”等。作者試圖根據(jù)出土文獻(xiàn)對漢初的律名作以考證，討論漢代法律初創(chuàng)時(shí)期的狀況，以嘗試用當(dāng)世的實(shí)況來說明漢律在初創(chuàng)時(shí)期是開放的架構(gòu)?！尽娟P(guān)鍵詞】：^p】：：秦律漢律律名九章律初創(chuàng)開放前輩高學(xué)集所學(xué)而成漢律諸考。研讀有日后，深感前輩求學(xué)之嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，及大師的博學(xué)多識之風(fēng)采，并為之所深深觸動。又喜聞《張家山漢簡》之注釋得以面世，故依簡櫝對前輩先學(xué)說作以小證，并斗膽提出小異，希能得以良責(zé)，并萬望師長、同仁斧正。“《史記》言‘王者制事立法一稟于六律’”。“律，法也，莫不取法焉，蓋六律之密必?zé)o毫厘圭撮黍累之差，立法者皆應(yīng)如是，故亦以律名”。[1]又有“律以正罪名”。[2]從沈家本所考可知“律”之概略，漢律承秦制，秦律又乃商鞅攜《法經(jīng)》，而修“律”而成。現(xiàn)就漢律之律名稍作探析。一、漢三章《史記·高祖本紀(jì)》，還軍霸上，召諸縣父老豪杰曰“父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，偶語者棄市。吾與諸約，先入關(guān)者王之，吾當(dāng)王關(guān)中。與父老約，法三章耳、殺人者死，傷人及盜抵罪。《集解》應(yīng)劭曰：“抵，至也，又當(dāng)也。除秦酷政，但至于罪也?！薄端麟[》韋昭云：“抵，當(dāng)也。謂使各當(dāng)其罪。”今按：秦法有三族之刑，漢但約法三章耳，殺人者死，傷人及盜者使之抵罪，余并不管其辜以言省刑也。那么抵訓(xùn)為至，殺人以外，唯傷人及盜使至罪名耳。[3]由沈家本之所考，可知漢初興之時(shí)，以應(yīng)便時(shí)，立法三章當(dāng)為極簡之式，并無律條。其論罪之根據(jù)，當(dāng)為其時(shí)在人們的生活理論中所用之秦律，只是去除了酷及殘的內(nèi)容。正如文中所述“余悉除去秦法”，再由《云夢秦簡》出土所述之秦律部分內(nèi)容。有關(guān)傷人、盜的條文散見于不同律名的條文中。能否推出漢初所謂“三章”乃是一個(gè)較為籠統(tǒng)的概念，并未專指三種律。而是指三個(gè)方面的有關(guān)秦律之適用狀況。二、漢律九章〔九章律〕“其后四夷未附，兵革未息，三章之法缺乏以御奸，于是相國蕭何捃摭秦，取其宜于時(shí)者，作律九章。”[4]歷的“漢律九章”當(dāng)于此。至?xí)x時(shí)，那么演變?yōu)椋骸皾h承秦制，蕭何定律，除三夷連然之罪，增部主見知之條，益事律興廄戶三篇，合為九篇?！盵5]至此乃形成漢律中的“九章律”之說。即“九章律”為沿習(xí)秦律之《法經(jīng)》之構(gòu)架，外加蕭何所定興，廄，戶三篇而成。然蕭何定九章律古已有疑之，如“案今九章象刑，非肉刑也，文帝在蕭何后，知時(shí)肉刑也？蕭何所造，反具有肉刑也？而云九章蕭何所造乎？”[6]。當(dāng)然其疑已經(jīng)為眾多歷____實(shí)之家所不認(rèn)同，如今需要提出新的疑問：“九章律”就只有“盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、產(chǎn)”九篇，還是另有別論？由歷史典籍之出處，我們可知，“漢律九章”之說始于《漢書》，而詳定其九篇目，那么是在《晉書·刑法志》中了。故而可以推知后人為前人所做之事立名，然后才又以所名傳于世，那必然有其所推加之詞?，F(xiàn)從出土的秦簡及漢簡中可查尋出一些問題。1)從《云夢秦簡》可知秦律在商鞅變法之后，經(jīng)過幾世，已歷經(jīng)變遷，內(nèi)容廣雜，詳細(xì)篇目已非原《法經(jīng)》之構(gòu)架。況且在先秦時(shí)代所形成的法律實(shí)用狀況，也使得當(dāng)時(shí)立法強(qiáng)調(diào)詳細(xì)之應(yīng)用，而非理論化。這從秦簡中法律問答可略知一二。如秦律關(guān)于“共同犯罪”、“集團(tuán)犯罪”、“消除犯罪后果減免刑罰”及連坐制度都在《秦簡》中有述。簡舉一例。“盜及諸它罪，同居所然當(dāng)，何謂同居？產(chǎn)為同居?！盵7]。漢承秦制，為可信之事實(shí)。從秦簡中《秦律十八種》及《秦律雜抄》可知秦律不僅僅是為所言之“九篇”，何以蕭何定律時(shí)成九篇？沒有一定的理論化過程，蕭何又怎復(fù)改詳細(xì)的秦律為漢九章律？漢律是經(jīng)過律學(xué)之盛，各個(gè)大家解律之后，于曹魏時(shí)整理而成篇名體例。2)從《張家山漢簡·二年律令》又可知，漢律在呂后二年時(shí)期至少有簡文中所述律名二十七種。且與《秦簡》中同名之律有田律、金布律、徭律、置吏律、效律、傳令律、傅律等。[8]這些不但實(shí)證了漢承秦制，而且還彰顯出一個(gè)問題：《秦簡》之中律名在《呂后二年律令》中有顯，而蕭何修律當(dāng)在兩者時(shí)間段之中間，而史記中又述曹參任相，用蕭何所定之法而不改。那么蕭何所定之律必然被傳承沿襲。那么，二年律令之律名，使所傳述的“蕭何作律九章”怎么解釋？在對上述問題的思索后，然后再參閱文獻(xiàn)，就會逐漸得出一個(gè)漢律開展的新輪廓。“何乃給泗水卒史事，……及高祖起為沛公，何常為丞督事。沛公至成咸陽，諸將皆爭走金帛財(cái)物之府分之，何獨(dú)先入收秦丞相御史律令圖書藏之?！瓭h王所以具知天下厄而塞，戶口多少，強(qiáng)弱之處，民所疾苦者，以何具得秦圖書也。[9]”司馬遷《史記》所載當(dāng)為可信之史實(shí)，由上文可知蕭何本來秦朝職官，對秦之法必有所通，而隨劉邦而起反秦，后入咸陽盡得秦之圖書。而秦之律書在焚書后亦藏于丞相府，自然蕭何就擁有大量的秦律之藏籍。所以就蕭何定漢律之框架來說，應(yīng)該有很充實(shí)的資料根底，和理論才能。就如太史公所言：“于是漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀?！盵10]及在曹相國世家中所述“平陽候曹叁者沛人也。秦時(shí)為沛獄掾，而蕭何為主吏?！薄皡⑹嘉r(shí)，與蕭何善；及為將相，有隙。至何死，所推賢唯參。參代何為漢相國，舉事無所變更，一遵蕭何約束。”[11]呂后元年，當(dāng)是惠帝于七年崩之后，此時(shí)相為王陵，呂后奪王陵相權(quán)，而二年律令當(dāng)為呂后削劉氏子弟權(quán)利之時(shí)，故律條因政之多變而不會多變，而且多以呂后之令而出。如“元年，號令一出太后”。[12]由此也可知《張家山漢簡·二年律令》應(yīng)多為蕭何之所次之律令。通過以上綜述，文章得出這樣一個(gè)考慮，漢律無疑是蕭何在秦律之根底上依當(dāng)時(shí)之政需而厘定，但很難確定如班固《漢書》中所言“作律九章”，更難以《晉書·刑法志》所言“合為九篇”為定論。蕭何次令，應(yīng)非僅盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、戶”九篇，而應(yīng)還包括其他律名。就如《二年律令》所述二十七種律名，應(yīng)至少有一部分乃為蕭何所次之律令。故對班固之“九章律”之說當(dāng)有所重思。三、傍章、越宮律朝律叔孫通益律所不及，傍章十八篇，張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇，[13]因文章以《張家山漢簡·二年律令》為考據(jù)之史料，故對張湯《越宮律》及趙禹之《朝律》難作考證。僅能證叔孫通之傍章非正律，乃為律之補(bǔ)充。且有太史公言“叔孫通定禮儀”當(dāng)可理解傍章與禮儀通。就如程樹德所言：“按司馬遷傳，叔孫通定禮儀，梅福傳叔孫通遁秦歸漢，制作儀品?！摵飧咦嬖t叔孫通制作儀品十六算。是通所著為漢儀。……后考禮樂志云今叔孫通所撰。禮儀與律令同錄藏于理官，而后得其說，盡與律令同錄，故謂之傍章?！瓚?yīng)劭傳刪定律令為漢儀，建安元年奏之，是可證通之傍章，即漢儀也。”[14]四、詳細(xì)律名細(xì)證?！惨猿虡涞隆毒懦煽肌分械脑敿?xì)律名為對象來述〕1)盜律“取非其物謂之盜。……悝以為王者之政，莫急於盜賊，故其律始於盜賊”[15]李悝首制法經(jīng)，有盜法賊法，以為法之篇目。自秦漢逮至后魏，皆名賊律盜律北齊合為賊盜律，后用有劫盜律，復(fù)有賊叛律，隋開皇合為賊盜律。[16]2)賊律無變斬出謂之賊。[17]由于后世賊盜同律，故將其列入同考。二年律令對于賊、盜律有所述且條文較多。故漢律文考中所述賊、盜律當(dāng)為不虛，且有實(shí)證。3〕囚律斷獄律之名，起自於魏。魏分李悝囚法而出此篇。[18]二年律令中無囚律之項(xiàng)。而且依《唐律疏議》之述，囚律篇名乃魏分李悝囚法乃成。而非沿漢律。4)捕律李悝法經(jīng)六篇，捕法第四，至后魏名捕之律北齊名捕新律，后周名逃捕律，隋復(fù)名捕之律。[19]二年律令有捕律名，且有條文九條，故可知《唐律疏議》之述非全真，當(dāng)有所疑，應(yīng)對秦漢時(shí)的律名有所陳述。5)雜律李悝首制法經(jīng)，而有雜法之目，遞相祖習(xí)，多歷年所，然至后周更名雜犯律，隋又去犯，還為雜律。[20]二年律令中亦有雜律篇目，且律文十四條，與捕律之結(jié)論同。6)具律魏新律序略云，舊律因秦法經(jīng)，就增三篇，而具律不移，固在第六，罪條例既不在始，又不在終，非篇章之義。[21]二年律令中有具律篇目，且有律文二十四條。證實(shí)上述所表。7)戶律、興律、廄律漢相蕭何承秦六篇律，秦世舊有廄三篇，迄於后用，皆名戶律。[22]魏新律序略，秦世舊有廄置秉傳副車食府，漢初秉秦不改，后以費(fèi)廣稍省，故后漢但設(shè)騎置，而無車馬律，猶著其文，那么為虛設(shè)，故除廄律。[23]二年律令中有戶律、興律篇名，且戶律，二十二條，興律九條，但無廄律之篇目，所以對古文獻(xiàn)的記載應(yīng)慎思。8)錢律、田律五年，除盜鑄錢令。[24]六年，定鑄錢偽黃金棄市律。[25]野田有律。疏謂舉漢法以況之。[26]二年律令中有田律，錢律篇日，且田律十三條、錢律八條。9)尉律、酎金律，上計(jì)律，左官律、大樂律，田租兌律，尚方律。這些律目依程樹德先生所考皆在呂后執(zhí)政以后，甚至有律目乃武帝、宣帝時(shí)所載，故二年律令不宜為證，只能佐證，二年律令所載不存上述各律目。10)二年律令所載而《九朝律考》未考到之律目告律、亡律、收律、置吏律、均輸律、傳食律、賜律、□市律、行書律、復(fù)律、效律、置后律、爵律、徭律、金布律、秩律、史律，共十八種。律名考至此略書，試想如程樹德前輩能一閱《張家山漢簡·二年律令》，將必有大成。今后學(xué)慎書此論，希能從他處得以教益。五、完畢語：從上面考實(shí)是否可衍生這樣的陳述，法律在早期的初創(chuàng)年代，不可能在理論上未到達(dá)一個(gè)提升的過程之前就形成一個(gè)完好體系，而構(gòu)成某種固定架構(gòu)。而是由于為解決詳細(xì)問題而逐漸遞加的形成一種粗致的框架。漢代法律當(dāng)屬此狀況，漢三章，漢律九章，是后世對漢律理論歸結(jié)，而漢實(shí)際的律名狀況，應(yīng)如秦時(shí)，依其社會實(shí)際狀況的變化，向己有的架構(gòu)中歸類或者創(chuàng)造出新的律名。即漢律名應(yīng)是開放性，而非反限于固定的“三章”“九章”，根據(jù)其所調(diào)節(jié)詳細(xì)對象而命名，還未成體系化?！尽緟⒖嘉墨I(xiàn)】：^p】：：[１]《歷代刑法考》沈家本撰[２]《太平御覽·杜預(yù)《律序》》轉(zhuǎn)自《歷代刑法考》[３]《歷代刑法考》沈家本撰[４]《漢書·刑法志》班固·班昭著轉(zhuǎn)自《歷代刑法考》[５]《晉書·刑法志》轉(zhuǎn)自《九朝律考》程樹德著[６]《論衡謝短》轉(zhuǎn)自《九朝律考》[７]《睡虎地秦墓竹簡》文物出版社[８]《張家山漢簡·二年律令》[９]《史記·蕭相國世家》司馬遷撰[１０]《史記·太史公自序》司馬遷撰[１１]《史記·曹相國世家》司馬遷撰[１２]《史記·呂太后本紀(jì)》司馬遷撰[１３]《晉書·刑法志》轉(zhuǎn)自《歷代刑法考》[１４]《九朝律考》程樹德著[１５]《晉書·刑法志》轉(zhuǎn)自《九朝律考》[１６]《唐律疏議》劉俊文點(diǎn)校法律出版社[１７]《晉書·刑法志》轉(zhuǎn)自《九朝律考》[１８]《唐律疏議》劉俊文點(diǎn)校法律出版社[１９]《唐律疏議》劉俊文點(diǎn)校法律出版社[２０]《唐律疏議》劉俊文點(diǎn)校法律出版社[２１]《晉書·刑法志》轉(zhuǎn)自《九朝律考》唐律疏議[２２]《唐律疏議》劉俊文點(diǎn)校法律出版社[２３]《晉書·刑法志》轉(zhuǎn)自《九朝律考》[２４]《史記·文帝紀(jì)》司馬遷撰[２５]《史記·景帝紀(jì)》司馬遷撰[２６]《周禮·秋官·士師注》轉(zhuǎn)自《九朝律考》【以下為贈送相關(guān)文檔】演講稿擴(kuò)展閱讀評清末新律/摘要：清末修律，是先進(jìn)的地主階級知識分子希冀在不從根本上觸動帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統(tǒng)的思想指導(dǎo)下，外表上為收回領(lǐng)事裁判權(quán)，本質(zhì)為維持清廷的茍延殘喘，從而“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”。他們把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學(xué)為體，西學(xué)為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其外鄉(xiāng)化。清末修律的失敗也就成了不變的結(jié)局?！尽娟P(guān)鍵詞】：^p】：：清末新律沈家本仁禮清末修律，無論如何評價(jià)，都不失為中國近代法律變遷中的最重要一頁1。它奠定了中國近代法制的根底，根本上完成了中國古代法制向近現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型；同時(shí)，亦是外來法律資外鄉(xiāng)化的過程2?？梢哉f，清末修律是繼春秋戰(zhàn)國時(shí)期的法制大變革以來中國法制史上的又一次重大革新3。然而，時(shí)過境遷。兩千年前的思想大變革把傳統(tǒng)中國引向繁榮，而二十一世紀(jì)初的這次改良沒有挽救清王朝覆滅的命運(yùn)，這一迥然相異的結(jié)局值得我們深思。一、背景和起因建立在封建制經(jīng)濟(jì)根底之上的清王朝，到乾隆后期，特別是嘉慶以來，更加腐朽4。政治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使勞動人民日益破產(chǎn)，階級矛盾非常鋒利。而正當(dāng)清王朝的統(tǒng)治日益衰落、動搖的時(shí)候，西方資本卻有了迅速開展。“資本假設(shè)不經(jīng)常擴(kuò)大其統(tǒng)治范圍，假設(shè)不開發(fā)新的地方并把非資本的古老國家卷入世界經(jīng)濟(jì)旋渦之中，它就不能存在與開展5”。一八四○年的鴉片戰(zhàn)爭，由于清朝統(tǒng)治集團(tuán)的昏憒和推行妥協(xié)、讓步的政策，致使戰(zhàn)爭失敗，從此，中國由獨(dú)立自主的封建社會一步步淪為半殖民地半封建社會。鴉片戰(zhàn)爭后，隨著中國社會經(jīng)濟(jì)、階級關(guān)系的變化，作為社會上層建筑的法律也必然要發(fā)生變化。盡管清朝統(tǒng)治者在一個(gè)時(shí)期堅(jiān)持“祖宗之法”不可改，但在人民____力量的不斷打擊和帝國的脅迫下，特別是到一九○○年義和團(tuán)運(yùn)動和八國聯(lián)軍侵入中國之后，清朝統(tǒng)治者再也無法照舊統(tǒng)治下去了。光緒二十八年〔一九○二年〕，清政府在與各國修訂商約時(shí)，英、日、美、葡四國表示如清政府改良司法現(xiàn)狀，“皆臻完善”，可以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。帝國的虛假諾言，刺激了清政府修律的積極性，力圖“參酌各國法律”，修訂現(xiàn)行律條，“務(wù)期中外通行”，“與各國無大懸絕”?！盀榱诉m應(yīng)帝國侵華的需要，鎮(zhèn)壓中國人民，反映官僚買辦階級的要求，調(diào)整新的社會關(guān)系6”；同時(shí)也為了粉飾“預(yù)備立憲”，企圖利用資產(chǎn)階級的法律形式，來掩蓋其專制統(tǒng)治的本質(zhì)，欺騙人民，抵抗和破壞____，清王朝不得不對其原有的法律作了一系列較大的修改。與此同時(shí)，界也作好了準(zhǔn)備。西學(xué)東漸以來7，西方法律文化的流播，使中國傳統(tǒng)法制的殘暴、野蠻暴露于光天化日之下8，一些早期的改良派人士和其后而起的地主階級開通知識分子，紛紛投身于對舊有法律以及舊律所賴以存在的價(jià)值根底的猛烈鞭撻之中。漸漸地，越來越多的知識分子開始對傳統(tǒng)法制的合理性產(chǎn)生了疑心，傳統(tǒng)律典所根據(jù)的法律價(jià)值觀也開始動搖了。十九世紀(jì)七十年代，清政府開始向國外派遣留學(xué)生，其中的不少人對西方法律進(jìn)展了研究，回國后翻譯西方法律書籍，宣傳西方法律；甲午年以后，國內(nèi)留學(xué)人數(shù)日益增加，許多留學(xué)生學(xué)習(xí)西方的政治法律9，這些措施，都促進(jìn)了中國法律的近代化步伐10。時(shí)代的必要性和現(xiàn)實(shí)的可能性，便成了清末修律最為直接的背景。二、修律主持人大概在許多人心目中，沈家本簡直就是清末法律改革的化身11。這位造詣宏深的大學(xué)問家和處于古今絕續(xù)之交的務(wù)實(shí)派法律改革家的整個(gè)后半生命運(yùn)是與清末修律溶為一體的12。可以說，分開清末修律，便無從全面理解和正確分析^p沈家本；同樣，分開沈家本，我們也難以把握清末新律。那么首先讓我們考察這位“使肩負(fù)沉重歷史包袱的古老中國的傳統(tǒng)法制的桎梏中掙扎出來，并為其創(chuàng)造了一個(gè)現(xiàn)代化法制的宏遠(yuǎn)架構(gòu)13”的清末修律大臣。沈家本出身于科舉正途，在清政府刑部供職三十余年，對大清律例以及歷代的刑獄檔案都諳熟于胸。在海禁已開、西學(xué)東漸的時(shí)代里，他的法學(xué)視野又并非囿于中國傳統(tǒng)律學(xué)，還曾精研歐美和____等國的法典及其最新學(xué)說14，受西方自由、平等、博愛等資產(chǎn)階級人道和____理論影響頗深，并力主“采擷精華”以“稍有補(bǔ)于當(dāng)世”15。身處復(fù)雜的社會背景和政治氣氛，置身于“日處阽危，憂患近切”的清末時(shí)局，沈家本不得不把中國法律與民族命運(yùn)聯(lián)絡(luò)在一起。半個(gè)世紀(jì)愛國思想的積淀，以及親身受到外國侵略者的欺侮16，使他亟希望通過修律而有助于匡時(shí)救國17。然而，清廷雖然給予了沈家本修律大臣的職位，卻沒有給他自由寬松的修律環(huán)境。光緒二十七年〔一九○一年〕十二月，清廷在西安發(fā)布了“變法”上諭，外表上聲稱是為了適應(yīng)形勢的變化，即所謂：“世有萬古不變之常經(jīng)，無一成不變之法治……窮變通久……”，但究其實(shí)際，無非是在內(nèi)憂外患下為維持自身統(tǒng)治而不得不采取的權(quán)宜之計(jì)18。所謂“不易者三綱五常，昭然如日星之照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦”。這就在事實(shí)上以不可違抗的命令限定了清末改法修律活動的范圍。沈家本所面對的，正是這種非常困難的場面：一方面要遵旨修律；另一方面又要遵旨不得觸動舊律的根本。作為一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣，他對于這個(gè)方針自不能有任何的違犯。為此沈氏一方面釋明“法律之損益，隨手時(shí)運(yùn)之遞遷……推諸窮通久變之理，實(shí)今昔之不宜相襲也19”。另一方面又要“不戾乎我國世代相沿之禮教、民情20”。在這新舊混雜，充滿矛盾和多元的思想指導(dǎo)下，清末新律的主旨也就水到渠成了。三、指導(dǎo)思想“仁”的再發(fā)現(xiàn)。這一歷史事實(shí)要追溯到西學(xué)東漸之初。當(dāng)國人對舊有法律及其賴以存在的價(jià)值根底展開批判時(shí)，最先撿起的武器不是西方先進(jìn)的自由、平等、民主之類新學(xué)說，而是古老儒學(xué)中的“仁學(xué)”思想21。梁啟超概括當(dāng)時(shí)思想界和文化界的情形時(shí)曾說：“蓋當(dāng)時(shí)之人，決不成認(rèn)歐美人能制造能測量能駕駛能操練之外，更有其他學(xué)問，而在譯出西書中求之，亦確無他種學(xué)問可見22”?？梢韵胍?，在西學(xué)東漸尚欠深化，舊思想、舊文化仍占居統(tǒng)治地位的時(shí)候，任何新思想、新制度的引入必須經(jīng)過從自身的文化傳統(tǒng)中開掘素材。于是，“仁”這一古老命題便被賦予了批判舊制、啟蒙國人的艱巨重任，成了診治自大與好古的一劑良藥23。沈家本的“仁政”思想，其主流仍然是傳統(tǒng)的儒家學(xué)說，比方仁慈、仁厚、仁愛、寬仁等。光緒三十一年〔一九○五年〕三月二十四日，沈家本、伍廷芳聯(lián)名奏上《刪除律例內(nèi)重法折》，其中指出：“臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然那么刑法之當(dāng)改重為輕，固今日仁政之要務(wù)，而即修訂之宗旨也24。”他們還借西人之口批評中國舊律的“不仁”：“綜而論之，中重而西輕者為多，蓋西國從前刑法較中國尤為殘酷，近百數(shù)十年，經(jīng)律學(xué)家?guī)捉?jīng)討論，逐漸改而從輕，政治日臻完美，故中國之重法，西人每訾為不仁……夫西國首重法權(quán)……方今改定商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐……25”正是這種試圖通過變革傳統(tǒng)法律來帶動中國社會的全面近代化到達(dá)外勤遠(yuǎn)略，內(nèi)平近憂和收回領(lǐng)事裁判權(quán)的目的，并在短期內(nèi)革除中國法律數(shù)千年積弊的主觀愿望，改變了沈家本對中國傳統(tǒng)法律的執(zhí)著，在思想不甚成熟的情況下，將西方民主____法律觀和傳統(tǒng)中國的“仁政”合為一體，這便是他的“新古相通”論和“古新流”說26。要說“仁”和“仁政”，孔、孟當(dāng)然是最有權(quán)威的了，不過《論語》中的“仁”的涵義非常廣泛，難以籠統(tǒng)地加以概括。我們能得到的大抵是愛和同情心這兩個(gè)基點(diǎn)27，嚴(yán)復(fù)在翻譯《孟德斯鳩法意》〔現(xiàn)通稱為《論法的精神》〕時(shí)，曾以“仁”作為批判的標(biāo)準(zhǔn)來比擬中西法制：“今夫獄未定而參加以刑，天下至不仁之政也……論者其勿言復(fù)刑訊，而言其所以行此無刑訊者，仁者用心，政如是爾28。”晚清維新志士譚嗣同對“仁”的闡發(fā)最為透徹，最為系統(tǒng)，最為全面，在他的力作《仁學(xué)》一書中，譚嗣同以滿腔的熱情批判了中國傳統(tǒng)的政治、法律制度以及維系這種制度的綱常名教，用民主、自由等新的價(jià)值觀念，闡述了仁的唯一宗旨：平等！沈家本那么力圖尋找出中西法律所共有的精神，于傳統(tǒng)中尋出“新理”。在他看來，中國傳統(tǒng)法律所提倡的仁義教化與西方法治中所表達(dá)的民主____，其宗旨是大體相仿的，西方的“法治”絕不同與春秋戰(zhàn)國時(shí)期法家所提倡的類似于專制的“法治”，所謂“申朝之學(xué)，以刻核為宗旨，恃威相劫，實(shí)專制之尤。”而“泰西之學(xué)，以保護(hù)人民治安為宗旨，從有自由之便利29?！庇谑?，西方的民主與____觀念在中國找到了落腳點(diǎn)，而這一中西折衷形成的根底，仍是儒家法律思想。他說：“夫吾國舊學(xué)自成法系，精微之處，仁至義盡，新學(xué)要旨，已在包涵之內(nèi)，烏可并髦等視，不復(fù)研求？新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變愈多，法理愈密。然大要總不外情、理二字。無論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也30?！敝鲝埿聦W(xué)要旨包涵在舊學(xué)之內(nèi)：情理二字，是新舊法學(xué)的共同核心。沈家本所主張的把新舊中西法學(xué)揉合一起的兼收并蓄、博才眾長之說，正是“所貴融會而貫穿之，保守經(jīng)常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當(dāng)參，但期推行盡利，正未可持門戶之見也?！痹谶@里，不持門戶之見，雖然具有積極因素，但是以孔儒的“情理”之學(xué)來統(tǒng)帥新舊法學(xué)的合二而一論，多少是值得商榷的31。從某種意義上說，沈家本將“仁政”和君權(quán)合而為一，“尊王”，“忠君”，贊成立憲，但并不從根本上否認(rèn)皇權(quán)32。新律中的一些變革之處，雖在體例上與西法相近，然精神無不本于舊制古訓(xùn)和“仁德”思想33。然這種以傳統(tǒng)法律中的精華比附西方法學(xué)法制，從而間接尋求到西方法學(xué)及法制傳入的歷史根據(jù)，在根本上維護(hù)“君權(quán)”，是沈家本變革法律，研討法律的最大特點(diǎn)，其中固有推古改制之嫌，這種頗為牽強(qiáng)的比附固然減輕了傳統(tǒng)的阻力，但傳統(tǒng)的精華卻難免被吞沒于西學(xué)之中，得不到真正的更新，變革于是也難免流于形式。西方的部門法律體系建立了，新的法律機(jī)構(gòu)成立了，但人們的法律觀念照舊，法學(xué)仍然衰微。“禮”與法。中國社會重禮輕法的傳統(tǒng)由來已久，法律自草創(chuàng)時(shí)便與人倫道德相聯(lián)絡(luò)34。秦始王為政，最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”；漢儒董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”以來，“春秋決獄”之風(fēng)日盛，“隆禮輕法”之勢日行，歷朝正史中所載，無不強(qiáng)調(diào)法律為弼教的手段，且是“不得已而用之”的治國下策。這一思想在清代開展到了極至：1901年初的“變法”上諭中稱：“不易者三綱五常，昭然如日星照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”此即為修訂法律設(shè)下了不可逾越的雷池35。國人的輕法意識和統(tǒng)治者對“法治”的排斥，是沈家本在法制改革中遇到的最為直接的障礙。于是，他從概念下手，對法律觀念加以改造，他認(rèn)為，中西法文化的差異在于中國人對法的理解有失于狹隘和偏頗。國人歷來視“法”為以惡制惡的工具，法即為刑。因此，假設(shè)沒有禮教的指導(dǎo)及道德的約束，重法就難免濫刑。這種對法的狹小視野導(dǎo)致了人們對法的畏懼抑或不屑。而在西方，情況就大不一樣了，西人的法不僅僅是“刑”：說者謂西方“法”字，于中文有“理”、“禮”、“法”、“制”之異譯，不專指刑法一端36。這就肯定了西文“法”可譯為中文之“禮”、“理”、“法”、“制”等。西方法律觀念的輸入，打破了行“法治”必須“重刑罰”的傳統(tǒng)格局，將法治引向文明。愛國思想的激蕩和經(jīng)世實(shí)學(xué)的務(wù)實(shí)精神37，使沈氏堅(jiān)實(shí)地從中國國情出發(fā)并引進(jìn)西方法律，提出了一個(gè)著名的制律原那么：即確定了“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新學(xué)說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情38”的修律方針，這便是在不動搖名教綱常的前提下，主張東西互補(bǔ)。他指出：“我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去不去，是之為悖；彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取不取，是之謂愚39?！奔僭O(shè)繼續(xù)墨守成規(guī)，泥古而不化，那么，“以一中國而與環(huán)球之國抗，其伏絀之?dāng)?shù)不待智者而知之矣40?！敝挥型ㄟ^修律，改變中國固有的傳統(tǒng)法系，才能“與各國無大懸絕?！鄙蚣冶就ㄟ^對已掌握的中外法律材料進(jìn)展比擬研究，試圖從中找到最適宜中國君主政體又能為外國所成認(rèn)的法律條文，但是，沈家本畢竟體察到了西學(xué)新說與名教綱常之間的矛盾，而當(dāng)它們發(fā)生沖突時(shí)，他堅(jiān)持選擇了后者，把不與禮教相抵觸作為吸收外來先進(jìn)文化的前提41?？偫ㄒ陨希蚣冶緦τ谕砬褰y(tǒng)治集團(tuán)確定的修律宗旨不僅領(lǐng)悟，而且作了主動詳盡的發(fā)揮，并貫穿在他主持的整個(gè)修律理論之中42?！啊洞笄逍滦搪伞分幾?，民間諸方面各有批評。或因其內(nèi)改革弊制之端緒而表贊成，或謂系破壞禮教之先聲而唱反對……43”這便是發(fā)生在清末修律中著名的“禮法之爭”。所謂唱反對論者，前有張文襄〔之洞〕，后有勞乃宣，又有劉廷琛。而爭論的焦點(diǎn)，那么在于如何處理新律中某些涉及倫常的問題。沈家本劃分了禮與法的界限，使法律首次掙脫了倫理道德的束縛，從附庸的地位解放出來，將有關(guān)道德風(fēng)俗范疇的條款析出，不再入刑律，以示禮法的不同性質(zhì)，從而改變了“出禮而入刑”的傳統(tǒng)制度與觀念?！岸Y教派”對此堅(jiān)決反對，在他們看來，沈家本運(yùn)用“會通中外”的立法方法，雖然把“世界通行之法制”，“后出最準(zhǔn)確之法理”，從繁雜的中外法律材料中撮出來，并植入中國法律的軀體，使中國法律在標(biāo)準(zhǔn)、制度的層面上具備了近代化的形態(tài)，但是沈氏沒有徹底改造中國傳統(tǒng)社會的法制方案，對未被制定成法律條文卻支配著中國社會本身的“活法”也沒有給予足夠的關(guān)注，特別是在制訂新刑律時(shí)，沈家本“其立論在離法律與道德教化而二之，視法律為全無關(guān)于道德教化44。”這一做法顯系矯枉過正之舉45。然依筆者之所見，沈家本在移植西方法律時(shí)，對中西社會狀況和法律文化之差異并非視而不見46，在悉心中外法律之后，他認(rèn)為：“考?xì)W美之規(guī)制，款目繁多，于中國之情形，未能盡合47。”尤其是在國內(nèi)教育未能普及，審訊人才缺乏，警察、之規(guī)程，監(jiān)獄之建制尚未完善之際，聚行西法不合進(jìn)遞之理，必然會引起社會震動，產(chǎn)生推進(jìn)新法的莫大阻力。有鑒于此，沈家本主張仿行西方當(dāng)以大陸法系為主，特別是要以____為典范48。____自明治維新以來，仿行西法“卒至民風(fēng)不變，國勢日盛，今且為亞東之強(qiáng)國矣。”____仿行西法的同時(shí)，又多有變通，以適應(yīng)本國國情。而中日兩國文化同出一，在明治維新之前，國情民情又極為相似，因此效仿____的法律可以防止中西社會文化差異所帶來的阻力。在制定民律時(shí)，沈家本說：“各省地大物博，習(xí)尚不同，使非人情風(fēng)俗悉周知，恐民商各法，見諸實(shí)行必有窒礙，與其成書，之后多所推求，易假設(shè)削簡之初，如意慎重49?！闭乔逋ⅰ耙悦袂轱L(fēng)俗”為念的諭旨和沈氏“風(fēng)土人情”的觀念使“禮教”在清末修律中得以維系。在法律移植問題上，如何實(shí)現(xiàn)外來法與本國法的結(jié)合，使新法既具有先進(jìn)性又兼顧社會穩(wěn)定，既表達(dá)世界性又反映民族特色，這是一個(gè)值得探究的課題。正如前文所闡述的，清季的中國并非一塊未開發(fā)的處女地，而是擁有自己數(shù)千年法律傳統(tǒng)的文明古國，不難想象，大量外來文明法律的植入，必然會對中國固有法律產(chǎn)生一定的沖擊，其碰撞的結(jié)果至少有兩種可能：一種是外來的戰(zhàn)勝了固有的，即所謂的“全盤西化”，或者是根本西化；另一種是雙方不分勝負(fù)，勢均力敵，這就是所謂的“中西交融”或“中西參半”，交融的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。沈家本基于時(shí)勢開展的需要，大力引進(jìn)西方法律和法學(xué)，其根本目的乃在于參考借鑒，取精用宏，而決不是不問中國實(shí)際情況，照抄照搬西法，甚至盲目崇洋，否認(rèn)中國固有的法學(xué)50。所謂“不深究夫中律之本，而考其得失，而遽以西法雜糅之，正如枘鑿之不相入51”，這不僅取決于清廷“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的一貫主張，更是沈氏作為一名封建士大夫的個(gè)人思想傾向的必然反映，“仁”還是“禮”，都沒有將清末修律引上西方化軌道。四、結(jié)語按照歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)，一個(gè)民族的法律乃是該民族歷史開展的產(chǎn)物，不同民族那么有不同的法律傳統(tǒng)，泰東泰西可大別為兩大不同類型的法律文化傳統(tǒng)52。清末修律，即是希冀在不從根本上觸動帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統(tǒng)的思想指導(dǎo)下，外表上為收回領(lǐng)事裁判權(quán)，本質(zhì)為維持清廷的茍延殘喘，從而“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”，把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學(xué)為體，西學(xué)為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其外鄉(xiāng)化。盡管沈家本抓住了變革的關(guān)鍵所在，卻找不到變革的出路，只想硬闖一條道路來。他曾嘆惜戊戌變法“欲速而不達(dá)”，但不變亦變的局勢也將他逼上了此路。前師之車，后世之鑒，在當(dāng)代法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，我們是否也應(yīng)不去追隨，抑或少去追隨那些與西方貌合神離的東西呢？這值得我們深思！“窮那么變，變那么通，通那么久”。“變”與“不變”，本質(zhì)是一個(gè)民族本性問題，尤其是民族政治傳統(tǒng)問題，政治專制不變，任何怪圈都跳不出去，國破而家亡，也就成了百年不變之局。1張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》1991年第1期2郭成偉，郭瑞卿，《中國法律近代化的途徑》，《金陵法律評論》2023·秋季卷3春秋戰(zhàn)國時(shí)代社會空前動亂，引起思想界的空前活潑，各種學(xué)術(shù)流派競相表現(xiàn)自己，號稱“百家爭鳴”。所謂“百家”，不過為泛指而已，影響大者有法、儒、道、墨等家，在他們改造社會的理論中，法律思想都是其不可或缺的重要內(nèi)容。4嘉慶年間，指公元一七九○——一八二○年5《列寧全集》第一卷，第545頁6范明章，雷晟生編著，《中國近代法制史》，第30頁，陜西人民出版社7清季，東西列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮不僅向固閉的中國輸入了先進(jìn)的西洋物質(zhì)文明，也輸入了宗教、哲學(xué)、法律以及其他各種各樣的科學(xué)文化知識，史學(xué)上稱之為“西學(xué)東漸”。8蘇亦正，《明清律典與條例》，第303頁，中國政法大學(xué)出版社9此外，清廷還聘請外國法學(xué)家擔(dān)任法律學(xué)堂的主講和參與立法的參謀。同時(shí)大量組織翻譯資本國家的法典法規(guī)，先后譯成法、德、俄、意、美、日、芬蘭等國刑法；德國；日、德、美等國，共三十余種?！矃⒁姀垥x藩，《清朝法制史概論》，《清史研究》，2023年第3期〕10法史學(xué)界一般公認(rèn)的外國法律輸入中國的渠道主要還包括以下幾種：外國商人來華經(jīng)商；傳教士的滲入；駐外公使對清廷的影響和在華領(lǐng)事裁判權(quán)的客觀作用。11當(dāng)然如何評價(jià)沈家本其人，學(xué)界歷來是存有爭議的。眾所周知，早在沈氏主持修律期間就曾遭到不少非議，這種非議一直持續(xù)到三四十年代，以致當(dāng)時(shí)有所謂“反沈派”之稱〔蔡樞衡，《中國法律之批判》，正中書局1937年版〕；令人奇怪的是，八十年代中期特別是九十年代以后，貶聲漸渺而褒聲那么幾有震耳欲聾之勢，尤其是在1990年秋，適逢沈氏誕辰150周年之際，中外法律史學(xué)者薈萃杭州，對沈氏“推動我國法律近現(xiàn)代化”所做的奉獻(xiàn)給予了極高的評價(jià)〔參見《博通古今學(xué)貫中西的法學(xué)家》，陜西人民出版社1992年版〕。在此，筆者認(rèn)為，評價(jià)沈家本應(yīng)建立于清末法律改革本身之上，過分夸大一個(gè)人的功績和偉大之處是缺乏取的。12張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》1991年第1期13黃辭嘉，《沈家本——我國法制現(xiàn)代化之父》，《博通古今學(xué)貫中西的法學(xué)家》，第32頁，陜西人民出版社1992年版14張生，《從沈家本到孫中山——中國法律的現(xiàn)代化改革》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》〔京〕2023年第1期15《寄簃文存》16指1900年八國聯(lián)軍攻入北京城后沈家本無端遭到拘押17饒鑫賢，《中國法律史論稿》，第391頁，法律出版社18如慈禧說：“將一切現(xiàn)行律例，按照通商交涉情形，參酌各國法律妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理?！薄病肚迨犯濉ば谭ㄖ尽贰?。如此修律完全不顧中國的社會狀況，不是以繼承改造中國舊有法律為出發(fā)點(diǎn)，無異于把法律的變革等同于法律制度的西方化。19《清末籌備立憲檔案史料》〔下〕，第858頁20《奏刑律分那么草案告成由》21當(dāng)然，地主階級保守派人物中也有力倡“仁政”的，如同治年間的大學(xué)士倭仁，他在與洋務(wù)派的論戰(zhàn)中曾指出：“立國之道，尚禮儀不尚權(quán)謀；根本之圖，在人心不在技藝”，“以忠信為甲胄，禮儀為干擼”……但是，他所說的“仁政”，不過是兩千年封建統(tǒng)治，尤其是南宋程朱以來的理教一脈相承的結(jié)果，與改良派所指的“仁”是截然不同的。22梁啟超，《清代學(xué)術(shù)概論》，第97頁，上海古籍出版社1998年版23蘇亦正，《明清律典與條例》，第303頁，中國政法大學(xué)出版社24《中國法律思想史》編寫組，《中國法律思想史資料選編》，第847頁，法律出版社25《中國法律思想史》編寫組，《中國法律思想史資料選編》，第846、847頁，法律出版社26正如我在上文中所闡述的，清末改法修律之初，沈家本是準(zhǔn)備循序漸進(jìn)地推進(jìn)法律變革的，可是由于時(shí)局的艱危，收回領(lǐng)事裁判權(quán)的宏大壓力和清廷方面的原因，他只能以“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”作為法律現(xiàn)代化變革的宗旨。27程光銘先生認(rèn)為：“仁于六書中為會意字，從二人，經(jīng)義以對人而能盡其愛為始。故愛是仁義之本義，其余諸義皆自愛生者也?！薄渤坦忏?，《之》，轉(zhuǎn)引自蘇亦正，《明清律典與條例》，第____頁，中國政法大學(xué)出版社〕；楊幼炯先生也認(rèn)為：“孔子所謂‘仁’之真義，簡單的解釋即是一種同情心，所謂仁愛即為此種同情心之表現(xiàn)。因?yàn)椤省行狞c(diǎn)為慈祥，故‘仁’為一切論理之根本，作成我民族之美德?！薄矖钣拙?，《思想史》，轉(zhuǎn)引自蘇亦正，《明清律典與條例》，第315頁，中國政法大學(xué)出版社〕28【法】孟德斯鳩著,嚴(yán)復(fù)譯《法意》〔上〕，第二十二章，商務(wù)印書館1981年版29《寄簃文存·法學(xué)名著序》30《寄簃文存·法學(xué)名著序》31李光燦，《評〈寄簃文存〉》，第141頁，群眾出版社32張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》1991年第1期33如沈家本認(rèn)為，中國舊律中的酷刑及刑罰制度有悖于圣人提出的“仁政”，于是，在修律中，他刪除了梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑，將笞、杖、徒、流、死五刑改為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金和剝奪公權(quán)、沒收。刑罰改重為輕，法治首次與“仁政”聯(lián)絡(luò)在一起。34馬小紅，《禮與法》，第203頁，經(jīng)濟(jì)管理出版社35張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》1991年第1期36《寄簃文存·新譯法規(guī)大序》37懷效鋒《民清法制初探》，第374頁，法律出版社38《大清光緒新法令·沈家本等奏進(jìn)呈刑律分別草案折》39《寄簃文存·裁判訪問錄序》40《寄簃文存·重刻明律序》41張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》1991年第1期42張晉藩，《清律研究》，第193頁，法律出版社43【日】岡田朝太郎，《論〈大清新刑律〉重視禮教》，摘自王健編，《西法東漸》，第153頁，中國政法大學(xué)出版社44《清史稿·刑法志》45如在舊律中，“子孫違犯教令”、“無夫奸”都是重罪，沈家本那么以為子孫違犯教令屬于家庭教育的范圍，而無夫奸那么有關(guān)風(fēng)化，當(dāng)于教育上別籌方法，不必編入刑律中。46事實(shí)上，有不少學(xué)者認(rèn)為，沈家本雖為“法理派”，但在本質(zhì)上并不反對禮教，這是他作為封建統(tǒng)治階級長期培養(yǎng)起來的一名封建官吏所決定的。在政治思想上，沈氏是封建皇權(quán)及其統(tǒng)治秩序的忠實(shí)保衛(wèi)者，在法律思想上，大體也是封建綱常名教的維護(hù)者。47《大清光緒新法令》卷1948張生，《從沈家本到孫中山——中國法律的現(xiàn)代化改革》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》〔京〕2023年第1期49李連貴，《沈家本年譜長編》，第167頁，成文出版社50饒鑫賢，《中國法律史論稿》，第400頁，法律出版社51《大清律例講義序》52王健，《溝通兩個(gè)世界的法律意義》，導(dǎo)言，中國政法大學(xué)出版社評清末新律--從立法主旨析其成敗評清末新律一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!評清末新律--從立法主旨析其成敗演講范文摘要：清末修律，是先進(jìn)的地主階級知識分子希冀在不從根本上觸動帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統(tǒng)的思想指導(dǎo)下，外表上為收回領(lǐng)事裁判權(quán)，本質(zhì)為維持清廷的茍延殘喘，從而“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”。他們把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學(xué)為體，西學(xué)為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其外鄉(xiāng)化。清末修律的失敗也就成了不變的結(jié)局?！尽娟P(guān)鍵詞】：^p】：：清末新律沈家本仁禮清末修律，無論如何評價(jià)，都不失為中國近代法律變遷中的最重要一頁1。它奠定了中國近代法制的根底，根本上完成了中國古代法制向近現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型；同時(shí)，亦是外來法律資外鄉(xiāng)化的過程2。可以說，清末修律是繼春秋戰(zhàn)國時(shí)期的法制大變革以來中國法制史上的又一次重大革新3。然而，時(shí)過境遷。兩千年前的思想大變革把傳統(tǒng)中國引向繁榮，而二十一世紀(jì)初的這次改良沒有挽救清王朝覆滅的命運(yùn)，這一迥然相異的結(jié)局值得我們深思。一、背景和起因建立在封建制經(jīng)濟(jì)根底之上的清王朝，到乾隆后期，特別是嘉慶以來，更加腐朽4。政治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使勞動人民日益破產(chǎn)，階級矛盾非常鋒利。而正當(dāng)清王朝的統(tǒng)治日益衰落、動搖的時(shí)候，西方資本卻有了迅速開展?！百Y本假設(shè)不經(jīng)常擴(kuò)大其統(tǒng)治范圍，假設(shè)不開發(fā)新的地方并把非資本的古老國家卷入世界經(jīng)濟(jì)旋渦之中，它就不能存在與開展5”。一八四○年的鴉片戰(zhàn)爭，由于清朝統(tǒng)治集團(tuán)的昏憒和推行妥協(xié)、讓步的政策，致使戰(zhàn)爭失敗，從此，中國由獨(dú)立自主的封建社會一步步淪為半殖民地半封建社會。鴉片戰(zhàn)爭后，隨著中國社會經(jīng)濟(jì)、階級關(guān)系的變化，作為社會上層建筑的法律也必然要發(fā)生變化。盡管清朝統(tǒng)治者在一個(gè)時(shí)期堅(jiān)持“祖宗之法”不可改，但在人民____力量的不斷打擊和帝國的脅迫下，特別是到一九○○年義和團(tuán)運(yùn)動和八國聯(lián)軍侵入中國之后，清朝統(tǒng)治者再也無法照舊統(tǒng)治下去了。光緒二十八年〔一九○二年〕，清政府在與各國修訂商約時(shí)，英、日、美、葡四國表示如清政府改良司法現(xiàn)狀，“皆臻完善”，可以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。帝國的虛假諾言，刺激了清政府修律的積極性，力圖“參酌各國法律”，修訂現(xiàn)行律條，“務(wù)期中外通行”，“與各國無大懸絕”。“為了適應(yīng)帝國侵華的需要，鎮(zhèn)壓中國人民，反映官僚買辦階級的要求，調(diào)整新的社會關(guān)系6”；同時(shí)也為了粉飾“預(yù)備立憲”，企圖利用資產(chǎn)階級的法律形式，來掩蓋其專制統(tǒng)治的本質(zhì)，欺騙人民，抵抗和破壞____，清王朝不得不對其原有的法律作了一系列較大的修改。與此同時(shí)，法學(xué)理論界也作好了準(zhǔn)備。西學(xué)東漸以來7，西方法律文化的流播，使中國傳統(tǒng)法制的殘暴、野蠻暴露于光天化日之下8，一些早期的改良派人士和其后而起的地主階級開通知識分子，紛紛投身于對舊有法律以及舊律所賴以存在的價(jià)值根底的猛烈鞭撻之中。漸漸地，越來越多的知識分子開始對傳統(tǒng)法制的合理性產(chǎn)生了疑心，傳統(tǒng)律典所根據(jù)的法律價(jià)值觀也開始動搖了。十九世紀(jì)七十年代，清政府開始向國外派遣留學(xué)生，其中的不少人對西方法律進(jìn)展了研究，回國后翻譯西方法律書籍，宣傳西方法律；甲午年以后，國內(nèi)留學(xué)人數(shù)日益增加，許多留學(xué)生學(xué)習(xí)西方的政治法律9，這些措施，都促進(jìn)了中國法律的近代化步伐10。時(shí)代的必要性和現(xiàn)實(shí)的可能性，便成了清末修律最為直接的背景。二、修律主持人大概在許多人心目中，沈家本簡直就是清末法律改革的化身11。這位造詣宏深的大學(xué)問家和處于古今絕續(xù)之交的務(wù)實(shí)派法律改革家的整個(gè)后半生命運(yùn)是與清末修律溶為一體的12?？梢哉f，分開清末修律，便無從全面理解和正確分析^p沈家本；同樣，分開沈家本，我們也難以把握清末新律。那么首先讓我們考察這位“使肩負(fù)沉重歷史包袱的古老中國的傳統(tǒng)法制的桎梏中掙扎出來，并為其創(chuàng)造了一個(gè)現(xiàn)代化法制的宏遠(yuǎn)架構(gòu)13”的清末修律大臣。沈家本出身于科舉正途，在清政府刑部供職三十余年，對大清律例以及歷代的刑獄檔案都諳熟于胸。在海禁已開、西學(xué)東漸的時(shí)代里，他的法學(xué)視野又并非囿于中國傳統(tǒng)律學(xué)，還曾精研歐美和____等國的法典及其最新學(xué)說14，受西方自由、平等、博愛等資產(chǎn)階級人道和____理論影響頗深，并力主“采擷精華”以“稍有補(bǔ)于當(dāng)世”15。身處復(fù)雜的社會背景和政治氣氛，置身于“日處阽危，憂患近切”的清末時(shí)局，沈家本不得不把中國法律與民族命運(yùn)聯(lián)絡(luò)在一起。半個(gè)世紀(jì)愛國思想的積淀，以及親身受到外國侵略者的欺侮16，使他亟希望通過修律而有助于匡時(shí)救國17。然而，清廷雖然給予了沈家本修律大臣的職位，卻沒有給他自由寬松的修律環(huán)境。光緒二十七年〔一九○一年〕十二月，清廷在西安發(fā)布了“變法”上諭，外表上聲稱是為了適應(yīng)形勢的變化，即所謂：“世有萬古不變之常經(jīng)，無一成不變之法治……窮變通久……”，但究其實(shí)際，無非是在內(nèi)憂外患下為維持自身統(tǒng)治而不得不采取的權(quán)宜之計(jì)18。所謂“不易者三綱五常，昭然如日星之照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦”。這就在事實(shí)上以不可違抗的命令限定了清末改法修律活動的范圍。沈家本所面對的，正是這種非常困難的場面：一方面要遵旨修律；另一方面又要遵旨不得觸動舊律的根本。作為一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣，他對于這個(gè)方針自不能有任何的違犯。為此沈氏一方面釋明“法律之損益，隨手時(shí)運(yùn)之遞遷……推諸窮通久變之理，實(shí)今昔之不宜相襲也19”。另一方面又要“不戾乎我國世代相沿之禮教、民情20”。在這新舊混雜，充滿矛盾和多元的思想指導(dǎo)下，清末新律的主旨也就水到渠成了。三、指導(dǎo)思想“仁”的再發(fā)現(xiàn)。這一歷史事實(shí)要追溯到西學(xué)東漸之初。當(dāng)國人對舊有法律及其賴以存在的價(jià)值根底展開批判時(shí)，最先撿起的武器不是西方先進(jìn)的自由、平等、民主之類新學(xué)說，而是古老儒學(xué)中的“仁學(xué)”思想21。梁啟超概括當(dāng)時(shí)思想界和文化界的情形時(shí)曾說：“蓋當(dāng)時(shí)之人，決不成認(rèn)歐美人能制造能測量能駕駛能操練之外，更有其他學(xué)問，而在譯出西書中求之，亦確無他種學(xué)問可見22”?？梢韵胍?，在西學(xué)東漸尚欠深化，舊思想、舊文化仍占居統(tǒng)治地位的時(shí)候，任何新思想、新制度的引入必須經(jīng)過從自身的文化傳統(tǒng)中開掘素材。于是，“仁”這一古老命題便被賦予了批判舊制、啟蒙國人的艱巨重任，成了診治自大與好古的一劑良藥23。沈家本的“仁政”思想，其主流仍然是傳統(tǒng)的儒家學(xué)說，比方仁慈、仁厚、仁愛、寬仁等。光緒三十一年〔一九○五年〕三月二十四日，沈家本、伍廷芳聯(lián)名奏上《刪除律例內(nèi)重法折》，其中指出：“臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然那么刑法之當(dāng)改重為輕，固今日仁政之要務(wù)，而即修訂之宗旨也24?！彼麄冞€借西人之口批評中國舊律的“不仁”：“綜而論之，中重而西輕者為多，蓋西國從前刑法較中國尤為殘酷，近百數(shù)十年，經(jīng)律學(xué)家?guī)捉?jīng)討論，逐漸改而從輕，政治日臻完美，故中國之重法，西人每訾為不仁……夫西國首重法權(quán)……方今改定商約，英、美、日、葡四國，均允中國修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐……25”正是這種試圖通過變革傳統(tǒng)法律來帶動中國社會的全面近代化到達(dá)外勤遠(yuǎn)略，內(nèi)平近憂和收回領(lǐng)事裁判權(quán)的目的，并在短期內(nèi)革除中國法律數(shù)千年積弊的主觀愿望，改變了沈家本對中國傳統(tǒng)法律的執(zhí)著，在思想不甚成熟的情況下，將西方民主____法律觀和傳統(tǒng)中國的“仁政”合為一體，這便是他的“新古相通”論和“古新流”說26。要說“仁”和“仁政”，孔、孟當(dāng)然是最有權(quán)威的了，不過《論語》中的“仁”的涵義非常廣泛，難以籠統(tǒng)地加以概括。我們能得到的大抵是愛和同情心這兩個(gè)基點(diǎn)27，嚴(yán)復(fù)在翻譯《孟德斯鳩法意》〔現(xiàn)通稱為《論法的精神》〕時(shí)，曾以“仁”作為批判的標(biāo)準(zhǔn)來比擬中西法制：“今夫獄未定而參加以刑，天下至不仁之政也……論者其勿言復(fù)刑訊，而言其所以行此無刑訊者，仁者用心，政如是爾28?！蓖砬寰S新志士譚嗣同對“仁”的闡發(fā)最為透徹，最為系統(tǒng)，最為全面，在他的力作《仁學(xué)》一書中，譚嗣同以滿腔的熱情批判了中國傳統(tǒng)的政治、法律制度以及維系這種制度的綱常名教，用民主、自由等新的價(jià)值觀念，闡述了仁的唯一宗旨：平等！沈家本那么力圖尋找出中西法律所共有的精神，于傳統(tǒng)中尋出“新理”。在他看來，中國傳統(tǒng)法律所提倡的仁義教化與西方法治中所表達(dá)的民主____，其宗旨是大體相仿的，西方的“法治”絕不同與春秋戰(zhàn)國時(shí)期法家所提倡的類似于專制的“法治”，所謂“申朝之學(xué)，以刻核為宗旨，恃威相劫，實(shí)專制之尤?！倍疤┪髦畬W(xué)，以保護(hù)人民治安為宗旨，從有自由之便利29?！庇谑?，西方的民主與____觀念在中國找到了落腳點(diǎn)，而這一中西折衷形成的根底，仍是儒家法律思想。他說：“夫吾國舊學(xué)自成法系，精微之處，仁至義盡，新學(xué)要旨，已在包涵之內(nèi)，烏可并髦等視，不復(fù)研求？新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變愈多，法理愈密。然大要總不外情、理二字。無論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也30。”主張新學(xué)要旨包涵在舊學(xué)之內(nèi)：情理二字，是新舊法學(xué)的共同核心。沈家本所主張的把新舊中西法學(xué)揉合一起的兼收并蓄、博才眾長之說，正是“所貴融會而貫穿之，保守經(jīng)常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當(dāng)參，但期推行盡利，正未可持門戶之見也?！痹谶@里，不持門戶之見，雖然具有積極因素，但是以孔儒的“情理”之學(xué)來統(tǒng)帥新舊法學(xué)的合二而一論，多少是值得商榷的31。從某種意義上說，沈家本將“仁政”和君權(quán)合而為一，“尊王”，“忠君”，贊成立憲，但并不從根本上否認(rèn)皇權(quán)32。新律中的一些變革之處，雖在體例上與西法相近，然精神無不本于舊制古訓(xùn)和“仁德”思想33。然這種以傳統(tǒng)法律中的精華比附西方法學(xué)法制，從而間接尋求到西方法學(xué)及法制傳入的歷史根據(jù)，在根本上維護(hù)“君權(quán)”，是沈家本變革法律，研討法律的最大特點(diǎn)，其中固有推古改制之嫌，這種頗為牽強(qiáng)的比附固然減輕了傳統(tǒng)的阻力，但傳統(tǒng)的精華卻難免被吞沒于西學(xué)之中，得不到真正的更新，變革于是也難免流于形式。西方的部門法律體系建立了，新的法律機(jī)構(gòu)成立了，但人們的法律觀念照舊，法學(xué)仍然衰微?！岸Y”與法。中國社會重禮輕法的傳統(tǒng)由來已久，法律自草創(chuàng)時(shí)便與人倫道德相聯(lián)絡(luò)34。秦始王為政，最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”；漢儒董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”以來，“春秋決獄”之風(fēng)日盛，“隆禮輕法”之勢日行，歷朝正史中所載，無不強(qiáng)調(diào)法律為弼教的手段，且是“不得已而用之”的治國下策。這一思想在清代開展到了極至：1901年初的“變法”上諭中稱：“不易者三綱五常，昭然如日星照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”此即為修訂法律設(shè)下了不可逾越的雷池35。國人的輕法意識和統(tǒng)治者對“法治”的排斥，是沈家本在法制改革中遇到的最為直接的障礙。于是，他從概念下手，對法律觀念加以改造，他認(rèn)為，中西法文化的差異在于中國人對法的理解有失于狹隘和偏頗。國人歷來視“法”為以惡制惡的工具，法即為刑。因此，假設(shè)沒有禮教的指導(dǎo)及道德的約束，重法就難免濫刑。這種對法的狹小視野導(dǎo)致了人們對法的畏懼抑或不屑。而在西方，情況就大不一樣了，西人的法不僅僅是“刑”：說者謂西方“法”字，于中文有“理”、“禮”、“法”、“制”之異譯，不專指刑法一端36。這就肯定了西文“法”可譯為中文之“禮”、“理”、“法”、“制”等。西方法律觀念的輸入，打破了行“法治”必須“重刑罰”的傳統(tǒng)格局，將法治引向文明。愛國思想的激蕩和經(jīng)世實(shí)學(xué)的務(wù)實(shí)精神37，使沈氏堅(jiān)實(shí)地從中國國情出發(fā)并引進(jìn)西方法律，提出了一個(gè)著名的制律原那么：即確定了“折衷各國大同之良規(guī)，兼采近世最新學(xué)說，而仍不戾乎我國歷世相沿之禮教民情38”的修律方針，這便是在不動搖名教綱常的前提下，主張東西互補(bǔ)。他指出：“我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去不去，是之為悖；彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取不取，是之謂愚39?！奔僭O(shè)繼續(xù)墨守成規(guī)，泥古而不化，那么，“以一中國而與環(huán)球之國抗，其伏絀之?dāng)?shù)不待智者而知之矣40?！敝挥型ㄟ^修律，改變中國固有的傳統(tǒng)法系，才能“與各國無大懸絕?！鄙蚣冶就ㄟ^對已掌握的中外法律材料進(jìn)展比擬研究，試圖從中找到最適宜中國君主政體又能為外國所成認(rèn)的法律條文，但是，沈家本畢竟體察到了西學(xué)新說與名教綱常之間的矛盾，而當(dāng)它們發(fā)生沖突時(shí)，他堅(jiān)持選擇了后者，把不與禮教相抵觸作為吸收外來先進(jìn)文化的前提41。總括以上，沈家本對于晚清統(tǒng)治集團(tuán)確定的修律宗旨不僅領(lǐng)悟，而且作了主動詳盡的發(fā)揮，并貫穿在他主持的整個(gè)修律理論之中42?！啊洞笄逍滦搪伞分幾?，民間諸方面各有批評。或因其內(nèi)改革弊制之端緒而表贊成，或謂系破壞禮教之先聲而唱反對……43”這便是發(fā)生在清末修律中著名的“禮法之爭”。所謂唱反對論者，前有張文襄〔之洞〕，后有勞乃宣，又有劉廷琛。而爭論的焦點(diǎn)，那么在于如何處理新律中某些涉及倫常的問題。沈家本劃分了禮與法的界限，使法律首次掙脫了倫理道德的束縛，從附庸的地位解放出來，將有關(guān)道德風(fēng)俗范疇的條款析出，不再入刑律，以示禮法的不同性質(zhì)，從而改變了“出禮而入刑”的傳統(tǒng)制度與觀念。“禮教派”對此堅(jiān)決反對，在他們看來，沈家本運(yùn)用“會通中外”的立法方法，雖然把“世界通行之法制”，“后出最準(zhǔn)確之法理”，從繁雜的中外法律材料中撮出來，并植入中國法律的軀體，使中國法律在標(biāo)準(zhǔn)、制度的層面上具備了近代化的形態(tài)，但是沈氏沒有徹底改造中國傳統(tǒng)社會的法制方案，對未被制定成法律條文卻支配著中國社會本身的“活法”也沒有給予足夠的關(guān)注，特別是在制訂新刑律時(shí)，沈家本“其立論在離法律與道德教化而二之，視法律為全無關(guān)于道德教化44?！边@一做法顯系矯枉過正之舉45。然依筆者之所見，沈家本在移植西方法律時(shí)，對中西社會狀況和法律文化之差異并非視而不見46，在悉心中外法律之后，他認(rèn)為：“考?xì)W美之規(guī)制，款目繁多，于中國之情形，未能盡合47?！庇绕涫窃趪鴥?nèi)教育未能普及，審訊人才缺乏，警察、之規(guī)程，監(jiān)獄之建制尚未完善之際，聚行西法不合進(jìn)遞之理，必然會引起社會震動，產(chǎn)生推進(jìn)新法的莫大阻力。有鑒于此，沈家本主張仿行西方當(dāng)以大陸法系為主，特別是要以____為典范48。____自明治維新以來，仿行西法“卒至民風(fēng)不變，國勢日盛，今且為亞東之強(qiáng)國矣。”____仿行西法的同時(shí)，又多有變通，以適應(yīng)本國國情。而中日兩國文化同出一，在明治維新之前，國情民情又極為相似，因此效仿____的法律可以防止中西社會文化差異所帶來的阻力。在制定民律時(shí)，沈家本說：“各省地大物博，習(xí)尚不同，使非人情風(fēng)俗悉周知，恐民商各法，見諸實(shí)行必有窒礙，與其成書，之后多所推求，易假設(shè)削簡之初，如意慎重49。”正是清廷“以民情風(fēng)俗”為念的諭旨和沈氏“風(fēng)土人情”的觀念使“禮教”在清末修律中得以維系。在法律移植問題上，如何實(shí)現(xiàn)外來法與本國法的結(jié)合，使新法既具有先進(jìn)性又兼顧社會穩(wěn)定，既表達(dá)世界性又反映民族特色，這是一個(gè)值得探究的課題。正如前文所闡述的，清季的中國并非一塊未開發(fā)的處女地，而是擁有自己數(shù)千年法律傳統(tǒng)的文明古國，不難想象，大量外來文明法律的植入，必然會對中國固有法律產(chǎn)生一定的沖擊，其碰撞的結(jié)果至少有兩種可能：一種是外來的戰(zhàn)勝了固有的，即所謂的“全盤西化”，或者是根本西化；另一種是雙方不分勝負(fù)，勢均力敵，這就是所謂的“中西交融”或“中西參半”，交融的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。沈家本基于時(shí)勢開展的需要，大力引進(jìn)西方法律和法學(xué)，其根本目的乃在于參考借鑒，取精用宏，而決不是不問中國實(shí)際情況，照抄照搬西法，甚至盲目崇洋，否認(rèn)中國固有的法學(xué)50。所謂“不深究夫中律之本，而考其得失，而遽以西法雜糅之，正如枘鑿之不相入51”，這不僅取決于清廷“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的一貫主張，更是沈氏作為一名封建士大夫的個(gè)人思想傾向的必然反映，“仁”還是“禮”，都沒有將清末修律引上西方化軌道。四、結(jié)語按照歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)，一個(gè)民族的法律乃是該民族歷史開展的產(chǎn)物，不同民族那么有不同的法律傳統(tǒng)，泰東泰西可大別為兩大不同類型的法律文化傳統(tǒng)52。清末修律，即是希冀在不從根本上觸動帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統(tǒng)的思想指導(dǎo)下，外表上為收回領(lǐng)事裁判權(quán)，本質(zhì)為維持清廷的茍延殘喘，從而“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”，把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學(xué)為體，西學(xué)為用的中西法文化特殊混合體，而沒有將其外鄉(xiāng)化。盡管沈家本抓住了變革的關(guān)鍵所在，卻找不到變革的出路，只想硬闖一條道路來。他曾嘆惜戊戌變法“欲速而不達(dá)”，但不變亦變的局勢也將他逼上了此路。前師之車，后世之鑒，在當(dāng)代法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，我們是否也應(yīng)不去追隨，抑或少去追隨那些與西方貌合神離的東西呢？這值得我們深思！“窮那么變，變那么通，通那么久”?！白儭迸c“不變”，本質(zhì)是一個(gè)民族本性問題，尤其是民族政治傳統(tǒng)問題，政治專制不變，任何怪圈都跳不出去，國破而家亡，也就成了百年不變之局。1張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》1991年第1期2郭成偉，郭瑞卿，《中國法律近代化的途徑》，《金陵法律評論》2023·秋季卷3春秋戰(zhàn)國時(shí)代社會空前動亂，引起思想界的空前活潑，各種學(xué)術(shù)流派競相表現(xiàn)自己，號稱“百家爭鳴”。所謂“百家”，不過為泛指而已，影響大者有法、儒、道、墨等家，在他們改造社會的理論中，法律思想都是其不可或缺的重要內(nèi)容。4嘉慶年間，指公元一七九○——一八二○年5《列寧全集》第一卷，第545頁6范明章，雷晟生編著，《中國近代法制史》，第30頁，陜西人民出版社7清季，東西列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮不僅向固閉的中國輸入了先進(jìn)的西洋物質(zhì)文明，也輸入了宗教、哲學(xué)、法律以及其他各種各樣的科學(xué)文化知識，史學(xué)上稱之為“西學(xué)東漸”。8蘇亦正，《明清律典與條例》，第303頁，中國政法大學(xué)出版社9此外，清廷還聘請外國法學(xué)家擔(dān)任法律學(xué)堂的主講和參與立法的參謀。同時(shí)大量組織翻譯資本國家的法典法規(guī)，先后譯成法、德、俄、意、美、日、芬蘭等國刑法；德國民法；日、德、美等國訴訟法，共三十余種?！矃⒁姀垥x藩，《清朝法制史概論》，《清史研究》，2023年第3期〕10法史學(xué)界一般公認(rèn)的外國法律輸入中國的渠道主要還包括以下幾種：外國商人來華經(jīng)商；傳教士的滲入；駐外公使對清廷的影響和在華領(lǐng)事裁判權(quán)的客觀作用。11當(dāng)然如何評價(jià)沈家本其人，學(xué)界歷來是存有爭議的。眾所周知，早在沈氏主持修律期間就曾遭到不少非議，這種非議一直持續(xù)到三四十年代，以致當(dāng)時(shí)有所謂“反沈派”之稱〔蔡樞衡，《中國法律之批判》，正中書局1937年版〕；令人奇怪的是，八十年代中期特別是九十年代以后，貶聲漸渺而褒聲那么幾有震耳欲聾之勢，尤其是在1990年秋，適逢沈氏誕辰150周年之際，中外法律史學(xué)者薈萃杭州，對沈氏“推動我國法律近現(xiàn)代化”所做的奉獻(xiàn)給予了極高的評價(jià)〔參見《博通古今學(xué)貫中西的法學(xué)家》，陜西人民出版社1992年版〕。在此，筆者認(rèn)為，評價(jià)沈家本應(yīng)建立于清末法律改革本身之上，過分夸大一個(gè)人的功績和偉大之處是缺乏取的。12張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》1991年第1期13黃辭嘉，《沈家本——我國法制現(xiàn)代化之父》，《博通古今學(xué)貫中西的法學(xué)家》，第32頁，陜西人民出版社1992年版14張生，《從沈家本到孫中山——中國法律的現(xiàn)代化改革》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》〔京〕2023年第1期15《寄簃文存》16指1900年八國聯(lián)軍攻入北京城后沈家本無端遭到拘押17饒鑫賢，《中國法律史論稿》，第391頁，法律出版社18如慈禧說：“將一切現(xiàn)行律例，按照通商交涉情形，參酌各國法律妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理。”〔《清史稿·刑法志》〕。如此修律完全不顧中國的社會狀況，不是以繼承改造中國舊有法律為出發(fā)點(diǎn)，無異于把法律的變革等同于法律制度的西方化。19《清末籌備立憲檔案史料》〔下〕，第858頁20《奏刑律分那么草案告成由》21當(dāng)然，地主階級保守派人物中也有力倡“仁政”的，如同治年間的大學(xué)士倭仁，他在與洋務(wù)派的論戰(zhàn)中曾指出：“立國之道，尚禮儀不尚權(quán)謀；根本之圖，在人心不在技藝”，“以忠信為甲胄，禮儀為干擼”……但是，他所說的“仁政”，不過是兩千年封建統(tǒng)治，尤其是南宋程朱以來的理教一脈相承的結(jié)果，與改良派所指的“仁”是截然不同的。22梁啟超，《清代學(xué)術(shù)概論》，第97頁，上海古籍出版社1998年版23蘇亦正，《明清律典與條例》，第303頁，中國政法大學(xué)出版社24《中國法律思想史》編寫組，《中國法律思想史資料選編》，第847頁，法律出版社25《中國法律思想史》編寫組，《中國法律思想史資料選編》，第846、847頁，法律出版社26正如我在上文中所闡述的，清末改法修律之初，沈家本是準(zhǔn)備循序漸進(jìn)地推進(jìn)法律變革的，可是由于時(shí)局的艱危，收回領(lǐng)事裁判權(quán)的宏大壓力和清廷方面的原因，他只能以“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”作為法律現(xiàn)代化變革的宗旨。27程光銘先生認(rèn)為：“仁于六書中為會意字，從二人，經(jīng)義以對人而能盡其愛為始。故愛是仁義之本義，其余諸義皆自愛生者也?！薄渤坦忏懀吨ɡ韺W(xué)》，轉(zhuǎn)引自蘇亦正，《明清律典與條例》，第____頁，中國政法大學(xué)出版社〕；楊幼炯先生也認(rèn)為：“孔子所謂‘仁’之真義，簡單的解釋即是一種同情心，所謂仁愛即為此種同情心之表現(xiàn)。因?yàn)椤省行狞c(diǎn)為慈祥，故‘仁’為一切論理之根本，作成我民族之美德。”〔楊幼炯，《思想史》，轉(zhuǎn)引自蘇亦正，《明清律典與條例》，第315頁，中國政法大學(xué)出版社〕28孟德斯鳩著,嚴(yán)復(fù)譯《法意》〔上〕，第二十二章，商務(wù)印書館1981年版29《寄簃文存·法學(xué)名著序》30《寄簃文存·法學(xué)名著序》31李光燦，《評〈寄簃文存〉》，第141頁，群眾出版社32張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》1991年第1期33如沈家本認(rèn)為，中國舊律中的酷刑及刑罰制度有悖于圣人提出的“仁政”，于是，在修律中，他刪除了梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑，將笞、杖、徒、流、死五刑改為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金和剝奪公權(quán)、沒收。刑罰改重為輕，法治首次與“仁政”聯(lián)絡(luò)在一起。34馬小紅，《禮與法》，第203頁，經(jīng)濟(jì)管理出版社35張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》1991年第1期36《寄簃文存·新譯法規(guī)大序》37懷效鋒《民清法制初探》，第374頁，法律出版社38《大清光緒新法令·沈家本等奏進(jìn)呈刑律分別草案折》39《寄簃文存·裁判訪問錄序》40《寄簃文存·重刻明律序》41張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評論》1991年第1期42張晉藩，《清律研究》，第193頁，法律出版社43岡田朝太郎，《論〈大清新刑律〉重視禮教》，王健編，《西法東漸》，第153頁，中國政法大學(xué)出版社44《清史稿·刑法志》45如在舊律中，“子孫違犯教令”、“無夫奸”都是重罪，沈家本那么以為子孫違犯教令屬于家庭教育的范圍，而無夫奸那么有關(guān)風(fēng)化，當(dāng)于教育上別籌方法，不必編入刑律中。46事實(shí)上，有不少學(xué)者認(rèn)為，沈家本雖為“法理派”，但在本質(zhì)上并不反對禮教，這是他作為封建統(tǒng)治階級長期培養(yǎng)起來的一名封建官吏所決定的。在政治思想上，沈氏是封建皇權(quán)及其統(tǒng)治秩序的忠實(shí)保衛(wèi)者，在法律思想上，大體也是封建綱常名教的維護(hù)者。47《大清光緒新法令》卷1948張生，《從沈家本到孫中山——中國法律的現(xiàn)代化改革》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》〔京〕2023年第1期49李連貴，《沈家本年譜長編》，第167頁，成文出版社50饒鑫賢，《中國法律史論稿》，第400頁，法律出版社51《大清律例講義序》52王健，《溝通兩個(gè)世界的法律意義》，導(dǎo)言，中國政法大學(xué)出版社評清末新律--從立法主旨析其成敗北魏律淵辨演講范文北魏(____年534年)是我國歷史上第一個(gè)以少數(shù)民族為主，在中原地區(qū)建立比擬強(qiáng)大穩(wěn)定的統(tǒng)治，持續(xù)時(shí)間較長的封建王朝。在魏晉南北朝時(shí)期民族大交融的歷史大潮中，北魏統(tǒng)治者汲取漢以來歷代封建王朝立法和司法經(jīng)歷，薈萃以拓跋鮮卑為主的北方各少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣之精華，兼收并蓄，廣采博取，取精用宏，創(chuàng)立了具有多元色彩的法律體系，在少數(shù)民族入主中原所建政權(quán)的法制中獨(dú)樹一幟，被史家譽(yù)為"北系諸律之嚆矢"，(1)"華夏刑律不祧之正統(tǒng)"，(2)在中國法制開展史上居于重要地位。探究北魏律的淵，不僅是澄清隋唐律淵的關(guān)鍵所在，也涉及如何認(rèn)識我國歷史上少數(shù)民族政權(quán)所創(chuàng)立法律的淵問題，學(xué)術(shù)界歷來對此頗為重視。但迄今為止，各種意見仍存歧異，具有代表性的就有"漢律說"、(3)"晉律說"(4)、"三說"(5)等。筆者認(rèn)為，以上諸說都只注意到北魏律作為普通封建法律的一般性，而沒有把它置于南北朝民族大交融的特定歷史環(huán)境，也未能對北魏律作為少數(shù)民族政權(quán)法律的特殊性予以重視，因此均失于偏頗。本文擬就北魏律淵的幾個(gè)問題作進(jìn)一步討論，以就正于學(xué)術(shù)界同仁。一關(guān)于考察北魏律淵的根據(jù)問題。鮮卑拓跋部入主中原建立北魏政權(quán)后，銳意求治，在立法建制上頗多建樹，先后頒行了一系列重要法典，這就產(chǎn)生了考察北魏律淵的根據(jù)問題。例如，有的學(xué)者主張，討論北魏律之應(yīng)以其后期的《正始律》為根據(jù)。(6)筆者對此持不同意見。如所周知，在我國封建時(shí)代，任何一個(gè)王朝的法律都不是凝滯不變的。隨著社會經(jīng)濟(jì)政治的開展和社會關(guān)系的變化，修律立法活動經(jīng)常進(jìn)展，幾乎每一個(gè)新君即位，都要根據(jù)當(dāng)時(shí)的需要對現(xiàn)行律令作一番修訂。同時(shí)，皇帝還經(jīng)常以敕令等形式對某些重大案件進(jìn)展裁決，經(jīng)過整理匯編又形成了編敕、條格、條例等法規(guī)形式。這些具有很高法律效力的靈敏的法律形式，或者修改了律典的條文，或者補(bǔ)充了現(xiàn)行律令所未備。故從嚴(yán)格意義上講，同一王朝的法律不存在所謂"定本"與"未定本"的區(qū)別。各個(gè)時(shí)期的"未定本"，實(shí)為當(dāng)時(shí)通行的定制。即使有些王朝在公布了根本律典后很少對其修改(如宋、明、清等)，但隨著時(shí)間的推移，律典以外的其它法律形式的地位和作用也必然上升，甚至出現(xiàn)取代根本律典的現(xiàn)象。因此，考察一個(gè)封建王朝的法律，不能以其中一部律典，即使是具有代表性的律典作為唯一的根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)全面考察這個(gè)王朝各個(gè)時(shí)期制定(包括修訂公布)的律典和以敕、令、格、式、科、比、例等形式頒行的法律法令。否那么，就可能得出有乖史實(shí)的結(jié)論。北魏而言，從《天興律》、《神麚律》、《正平律》、《太安律》、《太和律》，以致《正始律》，都是曾經(jīng)通行全國的律典。它們共同構(gòu)成了北魏法律體系的主干，其中任何一部律典都不能反映北魏立法的全貌。況且，我國古代立法奉行"前主所是著為律，后主所是疏為令"(7)的準(zhǔn)那么，同一王朝歷代皇帝制訂的律令總是一脈相承的。后代皇帝制訂法律的最直接的根據(jù)和淵，首先是他的列祖列宗頒行的法律。即使如《正始律》這樣的一部比擬完備的法典，也只是對此前立法建制的一次總結(jié)。它不可能是直接承襲前朝(如漢、魏、晉)法制的產(chǎn)物。因此，考察一個(gè)王朝法制的淵，不能裁取其某一個(gè)時(shí)期的立法狀況作為"標(biāo)本"，而只能以其立法建制的整個(gè)開展過程為考察對象。事實(shí)上，北魏歷代皇帝制定公布的律典之間的承襲沿革關(guān)系非常明晰：太祖道武帝天興元年(398年)定都平城(今山西大同)伊始，鑒于"前代刑網(wǎng)峻密，乃命三公郎中王德除其法之酷切于民者，約定科令"，以求得"兆民欣戴"。(8)此次"定律令，申科禁"，頒行的《天興律》，是北魏建國后，在過去拓跋政權(quán)法律的根底上進(jìn)展的首次重大立法活動。世祖太武帝繼位后，"以刑禁重"，于神麚四年(431年)十月"詔司徒崔浩改定律令，……蠲除煩苛，更定科制，務(wù)從輕約，除故革新，以正一統(tǒng)"，(9)是為《神麚律》。正平元年(451年)六月，太武帝詔令："刑網(wǎng)太密，犯者更眾，朕甚愍之。其詳案律令，務(wù)求闕中，有不便于民者增損之"。命太子少傅游雅、中書侍郎胡方回等改定律制，"盜律復(fù)舊，加故縱、通情、止舍之法及他罪，凡三百九十一條，門誅四，大辟一百四十五，刑二百二十一條"，(10)是為《正平律》。高宗文成帝初，"仍遵舊式"；太安四年(458年)"又增律七十九章，門房之誅十有三，大辟三十五，刑六十二"，(11)是為《太安律》。高祖孝文帝太和年間，在太后馮氏和孝文帝的主持下，為配合大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)、政治改革，展開了頻繁而卓有成效的修律立法活動。孝文帝在北魏諸帝中以重視法制著稱。他"留心刑法"，強(qiáng)調(diào)"法為治要"，并親自參與立法修律?！段簳だ顩_傳》稱："文明太后崩后，……及議禮儀律令，潤飾辭旨，刊定輕重，高祖雖自下筆，無不訪決焉。"太和年間的重大立法活動有三次：第一次從太和元年(477年)秋開始，"以律令不具，奸吏用法，致有輕重。詔中書令高閭集中秘官等修改舊文，隨例增減。又敕群官參議闕衷，經(jīng)御刊定"，對北魏前期的律令舊文作了全面修訂。至太和五年(481年)冬完成，"凡八百三十二章，門房之誅十有六，大辟之罪二百三十五，刑三百七十七"(12)。第二次在太和十一年(487年)。是年春詔曰："三千之罪，莫大于不孝，而律不遜父母，罪止髡刑。于理未衷，可更詳改"，加重懲罰不孝罪；又詔："前命公卿論定刑典，而門房之誅猶在律策，違失《周書》父子異罪。推古求情，意甚無取?？筛h之，刪除繁酷"，從法律上廢止了門房之誅一類繁酷的規(guī)定；秋八月詔："律文刑限三年，便入極默。坐無太半之校，罪有死生之殊?？稍敯嘎蓷l，諸有此類，更一刊定。"(13)第三次從太和十五年(491年)開始，至十六年完成。太和十四年(490年)，孝文帝開始親政，決心加大改革力度，以修訂律令為切入點(diǎn)，加速業(yè)已開展的封建化改革進(jìn)程。太和十五年五月詔大臣"議改律令"，七月又"議律令事",在修訂北魏前期法律的根底上，制定了新的律典。翌年四月正式"班新律令，大赦天下"，是為《太和律》。至此，北魏律根本定型。太和立法修律，不僅為全面推行改革措施提供了有效的法律保障，也是北魏法制自身邁向封建化的一次飛躍。法律制度中的奴隸制剩余和游牧部族落后風(fēng)俗的影響根本消除，如改革了野蠻的"門誅之法"，廢除了族刑、車裂、腰斬等酷刑，使北魏法制向著文明進(jìn)化了一大步。隨后，在孝文帝的主持下，以太和十七年(493年)從平城遷都洛陽為開端，掀起了以____為中心的改革高潮。在政治重心移向中原和民族大遷徙形成民族大雜居形勢下，孝文帝在語言、服飾、姓氏、風(fēng)俗習(xí)慣、文化教育等方面采取了一系列強(qiáng)迫同化的改革措施，大大縮小和消除了北方胡族與中原漢族之間在文化上和心理上的差異，實(shí)現(xiàn)了太和改革的目的。世宗宣武帝繼位后，"意在寬政"，于正始元年(504年)冬命太師元勰、司空元雍以下"公卿朝士儒學(xué)才明者三十余人"(14)修訂律令，詔曰："議獄定律，有國攸慎，輕重?fù)p益，世或不同。先朝垂心典憲，刊革令軌，但時(shí)屬征役，未之詳究，施于時(shí)用，猶致疑舛。尚書門下可于中書外省論律令。諸有疑事，斟酌新舊，更加思理，增減上下，必令周備，隨有所立，別以申聞。庶于循變協(xié)時(shí)，永作通制"，(15)是為《正始律》。由此可見，"晉律說"引為唯一根據(jù)的《正始律》，也只是北魏歷代相承的刑律經(jīng)過不斷損益修訂的產(chǎn)物。當(dāng)然《正始律》吸收了北魏自建國以來，為適應(yīng)拓跋政權(quán)封建化進(jìn)程而進(jìn)展法制改革的成果，是北魏諸律中比擬完備的律典。但它也