第五章合同法(總則)學(xué)習(xí)提示：<<中華人民共和國(guó)合同法>>分總則、分則、附則三部分?？倓t規(guī)定的是各種合同共性的東西，即合同的共性規(guī)則；分則是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中典型(常見(jiàn))的具體合同的規(guī)定?？梢?jiàn)，<<合同法>>在立法技術(shù)上是采用從一般到特殊，從抽象至具體的方法。通過(guò)本章學(xué)習(xí)，掌握合同法上合同的概念、特征、分類，合同法的基本原則；掌握合同的訂立、合同的效力、合同的履行、違約責(zé)任等合同的共性法律制度。

第一節(jié)合同法概述一、合同的概念、特征和分類(一)合同的概念合同的含義十分廣泛，例如有勞動(dòng)法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等。<<合同法>>中的合同為民法上的合同，為民事合同。根據(jù)<<合同法>>的規(guī)定，合同法上的合同概念為：平等主體(自然人、法人及其他組織)設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。(<<合同法>>第2條第1款)

這里“民事權(quán)利義務(wù)”是指?jìng)鶛?quán)債務(wù)，因此，合同法上的合同實(shí)質(zhì)是指能夠產(chǎn)生、變動(dòng)債權(quán)債務(wù)的協(xié)議。(二)合同的法律特征1、合同是一種民事法律行為(不同于政府行為或權(quán)力行為)2、合同是兩方以上當(dāng)事人意思表示一致的行為3、合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)為目的和內(nèi)容的行為所謂設(shè)立，是指當(dāng)事人通過(guò)合同行為，在他們之間產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)(債權(quán)債務(wù))關(guān)系的行為；所謂變更，是指人通過(guò)合同行為，使他們之間原有的民事權(quán)利義務(wù)(債權(quán)債務(wù))關(guān)系發(fā)生變化；所謂終止，是指當(dāng)事人合同行為，使他們之間的民事權(quán)利義務(wù)(債權(quán)債務(wù))關(guān)系歸于消滅。(三)合同的分類1、單務(wù)合同和雙務(wù)合同(以合同當(dāng)事人是否互負(fù)債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn))雙務(wù)合同，是雙方當(dāng)事人互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人之所以負(fù)給付義務(wù)，在于取得對(duì)待給付。買賣、租賃、承攬等合同均屬此類。單務(wù)合同，是僅有一方當(dāng)事人負(fù)給付義務(wù)的合同。贈(zèng)與、借用等合同為其代表。2、有償合同和無(wú)償合同(以當(dāng)事人取得合同權(quán)益是否須付相應(yīng)對(duì)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn))有償合同，是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，須向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同。贈(zèng)買賣、租賃、保險(xiǎn)等合同是其典型。無(wú)償合同，是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，不必向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同。贈(zèng)與、借用等合同為其代表。3、一般來(lái)說(shuō)，雙務(wù)合同都是有償合同，無(wú)償合同為單務(wù)合同。區(qū)分有償合同與無(wú)償合同的重要法律意義，其中之一在于債務(wù)人(義務(wù)人)的責(zé)任輕重不同。在無(wú)償合同中，辦所負(fù)的注意義務(wù)程度較低；在有償合同中，則較高。例如，保管人因其一般過(guò)失致保管物毀損滅失，若為有償保管，就應(yīng)全部賠償；若為無(wú)償保管，則宜酌情減輕(<<合同法>>第374條)。4、諾成合同和實(shí)踐合同(以合同的成立是否須交付標(biāo)的物為標(biāo)準(zhǔn))諾成合同，是指當(dāng)事人各方的意思表示一致即成合同。實(shí)踐合同，又稱要物合同，是指除雙方當(dāng)事人的意思表示一致以外，尚須交付標(biāo)的物才能成立的合同。我國(guó)合同法上，除極少數(shù)合同(如保管合同)外，其余的均為諾成合同。5、要式合同和非要式合同(以合同的成立是否須采用法律或當(dāng)事人要求的形式為標(biāo)準(zhǔn))。要式合同，是指法律或當(dāng)事人要求必須具備一定形式的合同。反之，法律或當(dāng)事人不要求必須具備一定形式的合同，即為不要式合同。應(yīng)指出，不要式合同并非排斥合同采取書(shū)面、公證、登記等形式，只是法律不強(qiáng)求特定的形式，允許當(dāng)事人自網(wǎng)上行拚命式，當(dāng)事人完全可以約定合同須采取公證、登記等形式。根據(jù)我國(guó)合同法，非自然人之間的借款合同，期限在6個(gè)月以上租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓等合同應(yīng)采用書(shū)面形式。6、主合同和從合同(以合同相互間的主從關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn))凡不以他種合同的存在為前提即不受其制約而能獨(dú)立存在的合同，稱為主合同。反之，必須以他種合同的存在為前提，自身不能獨(dú)立存在的合同，叫作從合同。由于從合同要依賴于主合同的存在而存在，所以從合同又被稱作“附屬合同”。抵押合同、質(zhì)押合同、保證合同、定金合同與被擔(dān)保的合同之間的關(guān)系，就是主從合同關(guān)系。其中，抵押合同等是從合同，被擔(dān)保的合同為主合同。區(qū)分主合同與從合同的法律意義在于，明確它們之間的制約關(guān)系，從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或消滅，從合同原則上也隨之變更或消滅。7、束已合同和涉他合同(以合同的權(quán)利義務(wù)是否約束合同當(dāng)事人以外的第三人為標(biāo)準(zhǔn))束已合同，是指合同當(dāng)事人為自己約定并承受權(quán)利和義務(wù)的合同。涉他合同，是指合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定的義務(wù)的合同。二、<<合同法>>的性質(zhì)和適用范圍<<合同法>>規(guī)定的合同類型反映的是交易關(guān)系，如買賣、租賃、完成工程、提供勞務(wù)等關(guān)系，因此，<<合同法>>實(shí)質(zhì)是交易法，其內(nèi)容是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交易規(guī)則，<<合同法>>為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律之一。正因?yàn)?lt;<合同法>>所規(guī)定的是交易規(guī)則，因此，不屬交易性質(zhì)的協(xié)議，如婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等在關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用<<合同法>>(見(jiàn)<<合同法>>第2條第2款)。三、合同法的基本原則合同法的基本原則是指適用于合同法全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則。合同法基本原則體現(xiàn)合同法的基本價(jià)值，是合同立法、執(zhí)法、守法及研究合同法的總指導(dǎo)思想。(一)合同(契約)自由原則(<<合同法>>第4條)契約自由原則是指以下內(nèi)容(1)締約自由，即當(dāng)事人可以自由決定是否與他人締結(jié)合同。(2)選擇相對(duì)人自由，即當(dāng)事人可以自由決定與何人締結(jié)合同。(3)內(nèi)容自由，即雙方當(dāng)事人可以自由決定合同的內(nèi)容。(4)變更或解除的自由，即當(dāng)事人呆協(xié)商變更或解除合同，或行使解除權(quán)將合同解除。(5)形式自由，即當(dāng)事人選擇合同形式的自由。契約自由原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，自由主義經(jīng)濟(jì)思想是其經(jīng)濟(jì)理論的根據(jù)。必須指出的是，與現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)絕不是完全自由放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，契約自由也不是絕對(duì)的、無(wú)限制的自由。契約自由要受到下述公平、誠(chéng)實(shí)信用、不得破壞良好社會(huì)道德等方面的限制。(二)公平原則(<<合同法>>第5條)公平原則是指合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照公平合理的標(biāo)準(zhǔn)確定合同的權(quán)利義務(wù)，不能使當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容顯失公平；在發(fā)生合同糾紛時(shí)，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照公平原則對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行價(jià)值判斷，公平地適用法律，確定法律責(zé)任的承擔(dān)。違反公平原則訂立的合同，如一方乘人之危訂立的內(nèi)容顯失公平的合同，法律允許受不公平的一方變更或撤銷合同。(三)合同當(dāng)事人法律地位平等原則(簡(jiǎn)稱平等原則)<<合同示>>第3條規(guī)定了當(dāng)事人平等原則。平等原則意味著，無(wú)論合同當(dāng)事人在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)濟(jì)實(shí)力如何，在其他場(chǎng)合中有無(wú)上、下級(jí)關(guān)系或管理者與被管理者的角色，在合同關(guān)系中，上述差異一概不在，一律都是統(tǒng)一法律身份的平等的“合同當(dāng)事人”。(四)誠(chéng)實(shí)信用原則(<<合同法>>第6條)所謂誠(chéng)實(shí)信用，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的道德規(guī)則。它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自己的利益。誠(chéng)實(shí)信用原則為一切市場(chǎng)參加者樹(shù)立了一個(gè)“誠(chéng)實(shí)商人”的道德標(biāo)準(zhǔn)，隱約地反映了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律的要求。法律將誠(chéng)實(shí)信用確立為基本原則，實(shí)為法律吸收道德觀念的典型表現(xiàn)。違反誠(chéng)實(shí)信用原則的合同，如一方采用欺詐手段使對(duì)方受騙訂立的合同，法律允許受欺詐方變更合同或撤銷合同。(五)公序良俗原則(<<合同法>>第7條)“公序”是指社會(huì)公共秩序；“良俗”是指良好道德風(fēng)俗。公序良俗原則是指合同當(dāng)事人不僅要遵守法律的明文規(guī)定，在缺乏法律明文規(guī)定時(shí)，也應(yīng)遵循公共秩序和正常合理的道德習(xí)俗。違反公序良俗原則的合同，大陸法系國(guó)家的法律一般都規(guī)定為無(wú)效，例：<<法國(guó)民法典>>第6條：個(gè)人約定得公共秩序和善良風(fēng)俗；<<德國(guó)民法典>>第138條：違反善良風(fēng)俗的行為無(wú)效；<<臺(tái)灣民法典>>第72條：有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無(wú)效。第二節(jié)合同的訂立一、合同訂立的內(nèi)涵合同的訂立是交易行為的法律運(yùn)作，沒(méi)有合同的訂立就沒(méi)有交易，沒(méi)有合同。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達(dá)成合意的過(guò)程，是動(dòng)態(tài)行為與靜態(tài)協(xié)議的統(tǒng)一體。該動(dòng)態(tài)行為包括締約各方的接觸和洽商，達(dá)成協(xié)議前的整個(gè)討價(jià)還價(jià)過(guò)程均屬動(dòng)態(tài)行為階段。此階段由要約邀請(qǐng)、要約、反要約諸制度規(guī)范和約束，產(chǎn)生先合同義務(wù)及締約過(guò)失責(zé)任。靜態(tài)協(xié)議是指達(dá)成合意，合同條款至少是合同的主要條款已經(jīng)確定，各方當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)得以固定。一句話，合同成立了。其中承諾、合同成立要件和合同條款等制度發(fā)揮作用。由此可知，合同的訂立與合同的成立不盡相同，后者僅是前者的組成部分，標(biāo)志著合同的產(chǎn)生和存在，屬于靜態(tài)協(xié)議；前者的含義廣泛，既含有合同成立這個(gè)環(huán)節(jié)，又包括締約各方接觸和洽商的動(dòng)態(tài)過(guò)程，可以說(shuō)涵蓋了交易行為的大部分。二、合同訂立的方式合同訂立的方式，實(shí)質(zhì)量指合同當(dāng)事人成立合同的法律過(guò)程。在大陸法系，合同訂立的過(guò)程在法律上核心表現(xiàn)為要約----承諾過(guò)程。我國(guó)<<合同法>>亦不例外，第13條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，采要約、承諾方式。要約、承諾是合同成立的基本規(guī)則，善于訂立合同的途徑，可以由當(dāng)事人采取多種形式，只要不違反法律，不違背社會(huì)公共道德，都可以進(jìn)行。如通過(guò)談判取得一致意見(jiàn)以后訂立合同，還有通過(guò)招標(biāo)、投標(biāo)、拍賣等方式。但這些途徑都是訂立合同的具體方式。不論采取哪種具體方式，都是要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)步驟或者說(shuō)是兩個(gè)階段。

(一)要約要約是訂立合同的一個(gè)必經(jīng)階段，任何一個(gè)合同，無(wú)論采用什么形式，都要首先有人提出要約，訂立合同的活動(dòng)才能繼續(xù)下去。1、要約的概念(<<合同法>>第14條)要約，是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ饺颂岢龊贤瑮l件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。在商業(yè)活動(dòng)及對(duì)外貿(mào)易中，要約常被稱作發(fā)價(jià)、發(fā)盤、出盤、報(bào)價(jià)等。發(fā)出要約的人稱為要約人；要約指向的人為受要約人。2、要約的構(gòu)成要件(<<合同法>>第14條)(1)要約必須是特定人所為的意思表示要約是要約人(發(fā)出要約之人)向相對(duì)人(受要約人或曰受約人)所作出的含有合同條件的意思表示，旨在得到受約人的承諾并成立合同，只有要約人是特定的人，受約人才能對(duì)之承諾。因此，要約人必須是特定人。所謂特定人，是指能為外界所客觀確定的人，至于是自然人、法人抑或合伙企業(yè)等，是本人還是其代理人，可在所不問(wèn)。(2)要約必須以締結(jié)合同為目的(<<合同法>>第14條)要約必須以締結(jié)合同為目的，凡不是以締結(jié)合同為目的的，例如邀請(qǐng)參加典禮的請(qǐng)柬，盡管表達(dá)了當(dāng)事人的真實(shí)意愿，也不是要約。是否以締結(jié)合同為目的，是要約與要約邀請(qǐng)的主要區(qū)別。(有關(guān)要約邀請(qǐng)的問(wèn)題，下述)(3)要約應(yīng)表明經(jīng)受約人承諾，要約人即受該意思表示約束(<<合同法>>第14條第2項(xiàng))要約應(yīng)表明要約人在得到承諾時(shí)即受其約束的意旨，也就是說(shuō)，要約人必須向受約人表明，要約一經(jīng)受約人同意，原則上合同即告成立，要約人就要受到約束。(4)要約的內(nèi)容必須具體確定(<<合同法>>第14條第1項(xiàng))要約的內(nèi)容必須確定，是指要約的內(nèi)容必須明確，而非含糊不清。不如此，受約人便不能了解要約的真實(shí)含義，難以承諾。要約的內(nèi)容必須具體，是指要約的內(nèi)容具有合同的條件，至少是主要條件，得因受約人承諾而使合同成立。至于哪些是主要條件(內(nèi)容)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、種類和當(dāng)事人的合同目的來(lái)確定，不可一概而論。3、要約的法律效力要約的法律效力，是指要約的生效及對(duì)要約人、受約人的效力。(1)要約生效的時(shí)間(<<合同法>>第16條)各國(guó)在要約生效的時(shí)間上的做法有如下幾種：A、發(fā)信主義(英美法系)B、了解主義C、到達(dá)主義我國(guó)采取到達(dá)主義，即要約到達(dá)相對(duì)人(受要約人)即發(fā)生效力，對(duì)方是否閱讀或知悉要約內(nèi)容在所不問(wèn)。必須注意，在法律上，所謂要約“到達(dá)”受要約人，并不苛求一定要交付到受要約人或其代理人手中，只要要約送達(dá)到受要約人所能控制并應(yīng)當(dāng)能了解的地方，如受要約人的住所和信箱，即為到達(dá)受要約人。(2)要約生效后的法律效力A、對(duì)要約人的效力要約對(duì)要約人的效力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴(kuò)張。法律賦予要約這種效力，目的在于保護(hù)受約人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全。B、要約對(duì)受約人的效力要約對(duì)受約人的效力，是指受約人在要約生效時(shí)即取得承諾的權(quán)利，或者說(shuō)取得依其承諾而成立合同的法律地位。正因?yàn)槭且环N權(quán)利，所以受約人可以承諾，也可以不予承諾。4、要約的撤回(第17條)

要約的撤回，指要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要約不發(fā)生法律效力的行為。要約發(fā)出后，要約人因另有考慮而欲撤回要約，以阻止要約發(fā)生效力，這是常有的事情，有鑒于此，并為保護(hù)相對(duì)人的利益，<<合同法>>第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約現(xiàn)時(shí)到達(dá)受要約人。

5、要約的撤銷(第18、19條)

要約的撤銷，指要約在生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。要約的撤銷與撤回的區(qū)別在于，后者發(fā)生在要約生效之前，前者發(fā)生在要約生效之后，共同點(diǎn)在于，二者均發(fā)生于承諾生效之前。承諾生效之后，合同即告成立，這時(shí)要約人便不能撤回或撤銷其要約。

<<合同法>>第18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但是有下列情形之一的，要約不得撤銷：A、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；B、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。6、要約的失效(第20條)要約的失效，亦稱為要約的消滅，即要約喪失其法律效力。對(duì)要約人而言，是解除要約人必須依對(duì)方的承諾而成立合同的義務(wù)；對(duì)受要約人而言，是終止其享有承諾的能力。要約消滅后，成立合同的基礎(chǔ)即喪失，受要約人即使表示承諾也不能因此成立合同。<<合同法>>第20條對(duì)要約失效的情形作了規(guī)定。(1)受要約人拒絕要約(2)要約人依法撤銷要約(3)承諾期限屆滿而受要約人未作出承諾(4)受要約人要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更、是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更(<<合同法>>第30條)。(二)要約邀請(qǐng)(第15條)在實(shí)踐中，與要約容易混淆、且與要約有密切聯(lián)系的是要約邀請(qǐng)，兩者在訂立合同過(guò)程中具有不同的意義，須嚴(yán)加分辨。要約邀請(qǐng)：或稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約是指在訂立合同時(shí)具有法律意義的意思表示行為，行為人在法律上須承擔(dān)責(zé)任；而要約邀請(qǐng)則是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，行為人在法律上無(wú)須承擔(dān)責(zé)任，本身不具有法律意義。要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別表現(xiàn)在：(1)要約是當(dāng)事人自己主動(dòng)愿意訂立合同的意思表示；而要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人表達(dá)某種意愿的事實(shí)行為，其內(nèi)容是希望對(duì)方主動(dòng)向自己提出訂立合同的意思表示。(2)要約中含有當(dāng)事人表示愿意承受要約拘束的意旨，要約人將自己置于一旦對(duì)方承諾，合同即告成立的無(wú)可選擇的地位；而要約邀請(qǐng)人對(duì)于相對(duì)人的意思表示，仍然有決定承諾與否的自由。(3)要約的內(nèi)容具體明確，包含了合同的主要條款，而要約邀請(qǐng)則不必包括合同的主要條款。根據(jù)合同法，在我國(guó)，寄送的價(jià)目表，拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。但商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。請(qǐng)分析下列生活事例是要約抑或要約邀請(qǐng)：A、某快餐店在街頭派發(fā)的快餐價(jià)目牌B、超市標(biāo)價(jià)陳列的商品C、自動(dòng)售貨機(jī)D、某汽車專賣店發(fā)布廣告：本店有部八成新奔馳出售，價(jià)格實(shí)惠，有意者請(qǐng)聯(lián)系。E、某百貨商場(chǎng)發(fā)布一則廣告：本商場(chǎng)這星期六舉行促銷活動(dòng)，有20件原價(jià)800元的芙蓉牌大衣，現(xiàn)賣500元一件，先到先得，售完為止F、的士街上兜客(三)承諾1、概念及其法律意義承諾是受要約人同意要約的意思表示(<<合同法>>第21條)在商業(yè)交易中，承諾又稱接受。承諾的法律效力在于，承諾一經(jīng)作出，并送達(dá)要約人，合同即告成立，要約人不得加以拒絕。2、承諾的構(gòu)成要件一項(xiàng)有效的承諾應(yīng)當(dāng)符合下列要件：(1)承諾必須由受約人作出要約和承諾是一種相對(duì)人的行為，只有受約人享有承諾的資格，因此，承諾須由受約人作出。受約人為選定人時(shí)，承諾由該特定人作出；受約人為不特定人時(shí)，承諾由該不特定人中的任何人作出。受約人的代理人可代為承諾。受約人以外的第三人即使知曉要約內(nèi)容并作出同意的意思表示，也不以承諾論。(2)承諾必須向要人作出受約人承諾的目的在于同要約人訂立合同，故承諾只有向要約人作出才有意義。向要約人的代理人作出承諾同樣有其意義。(3)承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致承諾是受約人愿意按照要約的內(nèi)容與要約人訂立合同的意思表示，所以，欲取得成立合同的法律效果，承諾就必須在內(nèi)容上與要約的內(nèi)容一致。我國(guó)<<合同法>>第30條規(guī)定“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。在關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。”于第31條規(guī)定：“承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！?4)承諾應(yīng)當(dāng)在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人(第23條)如何確定承諾期限A、要約人在要約里確定了承諾期限。如要約規(guī)定受要約人須于某年某月某日之前答復(fù)(或一周內(nèi)答復(fù))如果要約中已確定了承諾的期限，受要約人如果同意要約的內(nèi)容，想與要約人訂立合同，就應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)作出同意的意思表示并到達(dá)約人。B、如果要約沒(méi)有確定承諾期限，則分兩種情形：其一，要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定除外(第23條第1款第1項(xiàng))所謂對(duì)話方式是要約人和受要約人之間用語(yǔ)言的方式進(jìn)行磋商，包括面對(duì)面地進(jìn)行磋商，也包括用通訊手段，如打電話訂貨，在因特網(wǎng)上互相通話等等。以對(duì)話方式作出要約時(shí)，要求受要約人如果同意要約的內(nèi)容，須當(dāng)場(chǎng)作出承諾。以對(duì)話方式更多地表現(xiàn)為口頭合同。其二，要約與非對(duì)話方式要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)(第23條第2款第2項(xiàng))。非對(duì)話方式是指通過(guò)信件、電報(bào)、電傳等方式向受要約人發(fā)出要約的，由于不是直接對(duì)話，因此要求受要約人應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)作出承諾并到達(dá)要約人。所謂合理期限要根據(jù)交易的具體情況來(lái)確定。C、承諾期限的起始時(shí)點(diǎn)如何確定？(第24條)要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。3、承諾的方式(第22條)(1)承諾通常用通知的方式作出所謂通知的方式，即以明示的方式，既可以采用口頭方式，也可以采用書(shū)面方式，只要能夠明確表達(dá)同意接受要約的意思(承諾意思)就可以。且沒(méi)有必要一定要與要約的方式保持相同。(2)承諾有時(shí)也可以用默示的方式作出所謂用默示的方式作出承諾，是指受要約人雖然沒(méi)有用語(yǔ)言或文字(即明示)的形式通知對(duì)方承諾，但他作出了某種行為，從他的這些作為中可推斷出他同意要約的內(nèi)容。合同法第22條表明，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的，承諾可不用通知，這即是說(shuō)承諾在這時(shí)可用默示的方式作出。所謂根據(jù)交易習(xí)慣，承諾不需要通知，例如賓館房間內(nèi)冰箱中的飲料或食品，客人可以自由取出消費(fèi)，最后統(tǒng)一結(jié)算。所謂根據(jù)要約的要求，承諾不需要通知，例如甲要求乙繪制風(fēng)景油畫(huà)五幅，表明將于某日上門取貨。(3)承諾能否用沉默方式？所謂沉默，是既不表示同意，也不表示反對(duì)，即單純的不作為。請(qǐng)看下例某出版社為推銷新書(shū)，未受讀者甲的要求即將該書(shū)連同發(fā)票寄給甲，并同時(shí)附條說(shuō)明若不愿購(gòu)買，應(yīng)于收到書(shū)一星期內(nèi)退回，否則視為同意購(gòu)買。甲始終置之不理。問(wèn)：一星期后某出版社能否要求付款？沉默原則上不構(gòu)成承諾，除非是下列二種情形：A、當(dāng)事人可以約定沉默具有表示的意義，比如當(dāng)事人雙方事先已經(jīng)約定，一方如未在某一既定期限內(nèi)作出拒絕的表示，就視為承諾。B、在個(gè)別場(chǎng)合，法律直接規(guī)定了沉默視為承諾。比如<<合同法>>第171條，“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購(gòu)買標(biāo)的物，也可以拒絕購(gòu)試用期間屆滿，買受人對(duì)是否購(gòu)買標(biāo)的未作表示的，視為購(gòu)買?！痹谶@些例外場(chǎng)合，沉默具有承諾的意義。4、承諾的效力(指承諾生效后的法律后果)(1)承諾生效后的效力(第25條)：承諾生效時(shí)合同成立(原則)(2)承諾的生效時(shí)間(第26條)A、承諾通知到到達(dá)要約人時(shí)生效(在明示承諾場(chǎng)合)：到達(dá)主義B、在默示承諾場(chǎng)合：承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。如前述例中賓館客人消費(fèi)冰箱中飲料或食品的行為。5、承諾的撤回承諾的撤回，是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。由于承諾一經(jīng)送達(dá)要約人即發(fā)生法律效力，合同也隨之成立，受要約人應(yīng)當(dāng)受合同的約束、不得撤銷承諾。所以，撤回承諾的通知須先于或同時(shí)與承諾到達(dá)要約人，才能發(fā)生阻止承諾生效的效果。因而，<<合同法>>第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！比?、合同的形式類型(1)書(shū)面形式：是指以文字表現(xiàn)合意內(nèi)容而訂立合同的形式。依<<合同法>>第11條，“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?2)口頭形式：是指當(dāng)事人只以語(yǔ)言為意思表示訂立合同，而不用文字表達(dá)合意內(nèi)容的合同形式。這種口頭協(xié)議既可以是通過(guò)面對(duì)面交談作出的，也可以是通過(guò)電話交談作出的。合同采取口頭形式并不意味著不能產(chǎn)生任何文字的憑證。人們到商店購(gòu)物，有時(shí)也會(huì)要求商店開(kāi)具發(fā)票或其他購(gòu)物憑證，但這類文字材料只能視為合同成立的證明，不能作為合同成立的要件。(3)混合形式：如一方書(shū)面要約，對(duì)方口頭承諾。(4)推定形式：當(dāng)事人未用語(yǔ)言、文字表達(dá)其意思表示，僅用行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對(duì)方接受該要約，做出一定或指定的行為作為承諾，合同成立。例如某商店安裝自動(dòng)售貨機(jī)，顧客將規(guī)定的貨幣投入機(jī)器內(nèi)，買賣合同即成立。案例：1、張某被某公司錄用，于是決定請(qǐng)朋友王某餐館吃飯以表慶祝，王某欣然同意，并依約而至。然張某最終未依約而至。王某為此花費(fèi)費(fèi)用(車賀禮)約幾百元。王某能否以張某違約為由，要求賠償或另請(qǐng)吃飯？2、張某于4月1日致函王某，表示雇用其為秘書(shū)，王某應(yīng)于1周內(nèi)答復(fù)(承諾)，該函于4月3日到達(dá)王某，設(shè)王某于4月6日為承諾表示，其通知于4月8日到達(dá)張某，問(wèn)：合同是否成立？3、深圳張某于10月1日打電報(bào)給商業(yè)上素有來(lái)往之瓷器制造商人錢某：“以10萬(wàn)元訂購(gòu)日前3鑒定之A瓶，到外地參展，甚急，請(qǐng)即派人遞送。問(wèn)：錢某10月2日將該瓶交李某運(yùn)送后，獲知有人愿出高價(jià)購(gòu)買該瓶，即派人途中取回之。張某后查知其事，于是向錢某請(qǐng)求交付A瓶，有無(wú)理由？4、A是一外地人，他走進(jìn)一家地下室酒店，不知道是在舉行一場(chǎng)拍賣會(huì)。拍賣會(huì)舉手即為出價(jià)。A在人群中發(fā)現(xiàn)了一位熟人，便向他招了招手。拍賣人見(jiàn)無(wú)人出更高價(jià)格，遂為拍定的表示。問(wèn)：拍賣行能否請(qǐng)求A付款取走拍賣品？5、問(wèn)：“的士不能拒載”在法律上能否成立？第三節(jié)合同的效力一、合同效力的涵義及其形態(tài)合同效力指已經(jīng)成立的合同有無(wú)法律約束力或法律效力的問(wèn)題，具有法律效力的合同對(duì)合同當(dāng)事人具有法律效力，雙方應(yīng)按合同履行，任何一方不履行合同時(shí)，要讓對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)方也有權(quán)請(qǐng)求法院要求其承擔(dān)違約責(zé)任。如果雙方達(dá)成的協(xié)議不符合法律規(guī)定的有效要件，將可能不具有法律效力，對(duì)合同當(dāng)事人來(lái)說(shuō)此時(shí)合同就如一紙空文。合同成立是合同發(fā)生法律效力的前提，只有合同成立，才能談得上有無(wú)合同效力的問(wèn)題。已經(jīng)成立的合同，根據(jù)其有無(wú)違反法律情形及違反情形嚴(yán)重程度，合同的效力有四種形態(tài)：(1)有效合同(2)無(wú)效合同(3)可變更、可撤銷合同(4)效力未定合同二、有效合同(一)合同有效的要件1、合同當(dāng)事人在締約時(shí)須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，即締約能力(見(jiàn)合同法第9條)(1)自然人的締約能力(即簽訂合同的法律資格) A、完全民事行為能力：具備締約能力，依法可獨(dú)立簽訂各種合同。 B、限制民事行為能力人：締約能力受限制，只能訂立與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同，主要為：純獲法律上利益的合同，比如接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬或免除義務(wù)的合同：必需合同，比如購(gòu)買食物或飲料等社會(huì)類型的行為，比如利用自動(dòng)售貨機(jī)、搭乘交通工具進(jìn)入公園等。限制民事人行為能力的人訂立與其年齡、智力、精神健康狀況不相適應(yīng)的合同，應(yīng)由其法定代理人代為簽訂。 C、無(wú)民事行為能力人：無(wú)締約能力，由其法定代理人代為簽訂。(2)法人及其他組織的締約能力一般而言，法人都有締約能力，法人的分支機(jī)構(gòu)在得法人的授權(quán)后可以自己的名義簽訂合同，非法人組織，如合伙組織具有締約能力。2、當(dāng)事人意思表示真實(shí)所謂當(dāng)事人意思表示真實(shí)，是指締約人的表示，包括要約人的要約和受要約人的承諾，應(yīng)當(dāng)真實(shí)反應(yīng)其內(nèi)心的意思。意思表示不真實(shí)，合同的效力會(huì)因此受影響，有的可能無(wú)效，有的可能是可撤銷合同。3、合同目的和內(nèi)容不違反法律或公共利益四、無(wú)效合同(一)無(wú)效合同的概念及其意義無(wú)效合同是指因嚴(yán)重欠缺生效要件，自始就不具有法律效力的合同。合同的無(wú)效制度是法律對(duì)當(dāng)事人之間的合同進(jìn)行評(píng)價(jià)后得出的一種否定性評(píng)價(jià)。它體現(xiàn)了國(guó)家立法對(duì)合同當(dāng)一人的控制，也是國(guó)家立法介入私人活動(dòng)領(lǐng)域的一種表現(xiàn)。它具有以下幾具方面的作用(1)保障私人活動(dòng)領(lǐng)域的正常秩序，制裁非法侵害他人利益，嚴(yán)重違反自由交易、誠(chéng)實(shí)信用原則的行為(2)體現(xiàn)國(guó)家意志，保護(hù)公共利益不被私人活動(dòng)所侵害。(3)實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)私人合同自由的控制。(二)合同無(wú)效的原因(1)一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國(guó)家利益的。(2)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益。 實(shí)例：主合同債務(wù)人無(wú)力清償債務(wù)，與債權(quán)人串通，誘使他人承擔(dān)了連帶擔(dān)保責(zé)任。(3)以合法形式掩蓋非法目的(4)損害社會(huì)公共利益 實(shí)例：張某、王某賭博，張某輸給王某3000元但無(wú)錢支付，雙方訂立了賭債還款合同。(5)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定 實(shí)例：外商甲與我國(guó)乙公司成立了合資企業(yè)丙，雙方約定在驗(yàn)資工作完成、丙公司成立后，甲將資金抽走，以后由乙獨(dú)家享受合資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。(三)合同無(wú)效的處理(第58條、59條)1、還沒(méi)履行的，不得履行2、已經(jīng)履行或部分履行的(第58條、59條) A、返還財(cái)產(chǎn) B、不能返還或沒(méi)必要返還的應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償 C、有過(guò)錯(cuò)的一方，應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的損失 D、當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有或者返還集體、第三人。五、效力未定合同(一)效力未定合同的概念是指合同欠缺有交要件，能否發(fā)生有效的法律效力，尚未確定，一般只有經(jīng)過(guò)有權(quán)追認(rèn)其效力的人的追認(rèn)才能補(bǔ)足欠缺有效要件從而生效的合同(二)類型

1、限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神健康不相適應(yīng)的合同此類的合同應(yīng)注意： (1)限制民事行為能力的人的法定代理人有追認(rèn)權(quán)，經(jīng)追認(rèn)后，合同有效；不追認(rèn)的，合同無(wú)效 (2)合同相對(duì)人(即與限制民事行為的人訂合同的人)有催告權(quán)和撤銷權(quán)－2、無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同(第48條)所謂無(wú)權(quán)代理人包括三種情形：行為人沒(méi)有代理權(quán)、行為人超越代理權(quán)范圍、行為人的代理權(quán)己終止。對(duì)此類的合同，須經(jīng)被代理人追認(rèn)，合同才對(duì)被代理人有效，否則由無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任。3、無(wú)權(quán)處分人訂立的合同無(wú)權(quán)處分人與相對(duì)人訂立了處分(如出賣、贈(zèng)與等)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的合同，簡(jiǎn)稱為無(wú)權(quán)處分的合同此類合同經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無(wú)權(quán)處分人于締約后取得處分權(quán)時(shí)，合同有效六、可變更、可撤銷的合同(一)概念是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，因意思表示不真實(shí)，法律允許意思表示不真實(shí)一方有權(quán)請(qǐng)求法院變更或撤銷合同。此類合同的特點(diǎn)在于：意思表示不真實(shí)的一方有撤銷合同的權(quán)利(撤銷權(quán))，在他行使撤銷權(quán)之前，合同有效;如果他在法定期間內(nèi)不行使撤銷權(quán)，則合同一直有效；如果他在法定期間內(nèi)撤銷合同，則合同自始?xì)w于無(wú)效。(二)類型(即可變更、可撤銷的原因)1、因重大誤解而訂立的合同所謂重大誤解而訂立的合同，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，對(duì)有關(guān)合同的重要事項(xiàng)發(fā)生了重大的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而訂立的合同。一般認(rèn)為，重大誤解包括以下類型：(1)、對(duì)合同性質(zhì)的誤解，如誤以出租為出賣，誤以借貸為贈(zèng)與。(2)、對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的誤解，如把甲誤認(rèn)為乙而與之訂立合同。(3)、對(duì)標(biāo)的物品種、質(zhì)量、規(guī)格的誤解，如把軋鋁機(jī)誤認(rèn)為軋鋼機(jī)，以臨摹作當(dāng)作真跡，以千噸水壓機(jī)為萬(wàn)噸水壓機(jī)而購(gòu)買。根據(jù)最高人民法院的司法解釋：“行為人