不同眾籌模式的法律風險和規(guī)避對策概要一、眾籌的起源二、眾籌的分類和發(fā)展三、眾籌平臺的運行模式及法律風險四、律師建議眾籌的雛形最早可追溯至18世紀，當時很多文藝作品都是依靠一種叫做“訂購(subscription)”的方法完成的。例如，莫扎特、貝多芬采取這種方式來籌集資金，他們?nèi)フ矣嗁徴?，這些訂購者給他們提供資金，當作品完成時，訂購者會獲得一本寫有他們名字的書，或是協(xié)奏曲的樂譜副本，或者可以成為音樂會的首批聽眾。一、眾籌的起源一、眾籌的起源眾籌作為一種互聯(lián)網(wǎng)融資模式出現(xiàn)時間較晚，成立于2001年的ArtistShare被公認為首家眾籌網(wǎng)站。這家最早的眾籌平臺主要面向音樂界的藝術(shù)家及其粉絲。ArtistShare通過組織粉絲們資助唱片生產(chǎn)過程，從而獲得僅在互聯(lián)網(wǎng)上銷售的專輯或者享有觀看唱片錄制過程的特權(quán)；藝術(shù)家通過該網(wǎng)站采用“粉絲籌資”的方式資助自己的項目，獲得更加寬松的合同條款。一、眾籌的起源2005年，ArtistShare“為富于創(chuàng)造力的藝術(shù)家服務的全新商業(yè)模式”受到廣泛贊譽，它通過新穎的原創(chuàng)項目籌措渠道同時惠及藝術(shù)家和粉絲，并創(chuàng)造了一個堅定、忠誠的粉絲基地。同年，美國作曲家MariaSchneider的“ConcertintheGarden”成為格萊美歷史上首張不通過零售店銷售的獲獎專輯。該專輯是ArtistShare的第一個粉絲籌資項目。Schneider因為該專輯獲得4項格萊美提名，并最終榮獲“最佳大爵士樂團專輯獎”。二、眾籌的分類和發(fā)展（一）眾籌的分類國際上已有不少對眾籌平臺的研究，參照Massolution的一份報告，眾籌平臺可以分為四類：1.捐贈眾籌（Donate-basedcrowd-funding）：投資者對項目或公司進行無償捐贈。2.回報眾籌（Reward-basedcrowd-funding）：投資者對項目或公司進行投資，獲得產(chǎn)品或服務。3.股權(quán)眾籌（Equity-basedcrowd-funding）：投資者對項目或公司進行投資，獲得其一定比例的股權(quán)。4.債權(quán)眾籌（Lending-basedcrowd-funding）：投資者對項目或公司進行投資，獲得其一定比例的債權(quán)，未來獲取利息收益并收回本金。二、眾籌的分類和發(fā)展（一）眾籌的分類P2P是債權(quán)眾籌的具體表現(xiàn)形式，由于P2P在全球已經(jīng)異常火爆，甚至有媒體報道P2P已經(jīng)導致部分非洲國家的銀行業(yè)務凋零，所以我們通常將P2P單獨進行討論，而眾籌融資則特指捐贈眾籌、回報眾籌和股權(quán)眾籌眾籌回報股權(quán)債權(quán)捐贈二、眾籌的分類和發(fā)展（二）眾籌平臺在中國的發(fā)展目前，眾籌在中國才剛剛起步發(fā)展，但相信2014年互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的火熱必將延續(xù)下去，套用Indiegogo創(chuàng)始人的一句話，“資金終究會流向大眾”，眾籌作為最具發(fā)展?jié)摿Φ男袠I(yè)也勢必會更加迅猛的發(fā)展。據(jù)世界銀行的報告，中國會在2025年成為世界上最大的眾籌投資方，為這個預計達960億美金的市場貢獻近一半的資金(459億-501億美金)，這基本上是2012年整體風險投資額的兩倍。相信這個預測數(shù)據(jù)可以讓眾籌網(wǎng)站們得到了更多的欣慰與期待。三、眾籌平臺運行模式及法律風險（一）股權(quán)眾籌股權(quán)眾籌將是未來發(fā)展空間最大的一類眾籌模式，也是目前法律風險最大的一類眾籌。1、股權(quán)眾籌的運作模式

募資期滿時，大多數(shù)平臺奉行“allornothing”規(guī)則，即如果募資額達到或超過原計劃金額，則項目眾籌成功；如果募資額沒有達到計劃金額，則眾籌失敗，所募資金全額退還投資者。個別網(wǎng)站，在募資沒有達到計劃額度時，也可以繼續(xù)推進項目，但一般要對投資者進行適當?shù)娘L險提示。（1）向平臺提交項目，并通過平臺的初步審核；（2）平臺進行線上募資，有時也配合進行線下路演；（3）募資期結(jié)束，簽署投資法律文件，匯劃資金。三、眾籌平臺運行模式及法律風險（一）股權(quán)眾籌2、股權(quán)眾籌的法律風險股權(quán)眾籌操作稍有不當，則可能遭遇以下三項刑事指控：（1）非法吸收公眾存款罪非法吸收公眾存款是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款有非法性、公開性、利誘性和社會性四個基本特征，即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。三、眾籌平臺運行模式及法律風險（一）股權(quán)眾籌（2）集資詐騙罪集資詐騙是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資數(shù)額較大的行為。集資詐騙罪定性的核心在于以非法占有為目的。（3）擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券的行為。目前我國股票公開發(fā)行的唯一核準機構(gòu)是證監(jiān)會。三、眾籌平臺運行模式及法律風險（一）股權(quán)眾籌股權(quán)眾籌項目本身存在虛假成分，則項目發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪；如果項目發(fā)起人直接或間接的承諾給予投資人穩(wěn)定或固定的回報，則可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。目前主流的眾籌平臺，都會對項目本身進行一定的審核，審核普遍包含兩個方面，一是項目本身的創(chuàng)意或商業(yè)價值，二是項目的真實性，故集資詐騙的風險相對較小?；诜捎^念的普遍加強，各主流眾籌平臺對于股權(quán)眾籌一般也不會直接宣傳未來固定的回報，故股權(quán)眾籌觸犯非法吸收公眾存款罪的可能性也不大，當然債權(quán)眾籌涉嫌此罪的風險就比較大了。三、眾籌平臺運行模式及法律風險（一）股權(quán)眾籌目前股權(quán)眾籌平臺及項目發(fā)起人最容易觸犯的是擅自發(fā)行股票罪。首先，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責任公司的股東不得超過50人，股份有限公司的股東不得超過200人，《證券法》亦有類似規(guī)定。但眾籌模式的特性決定了一個項目可能會有數(shù)百甚至更多的投資人，極易突破股東人數(shù)的限制，同時這些投資人分布各地互不熟悉，極易被認定為“不特定的對象”。三、眾籌平臺運行模式及法律風險（一）股權(quán)眾籌其次，眾籌平臺在項目籌資過程中，是否涉及廣告、公開勸誘等，也是比較難以界定的。在實務操作中，各眾籌平臺一般以股份代持和成立有限合伙的方式規(guī)避上述雷區(qū)。股份代持雖然國家法律允許，但委托人和受托人之間的信任是難題，同時，股份代持天然的會帶來較多的糾紛，權(quán)屬具有一定的不確定性。成立有限合伙企業(yè)，則很大程度上可以規(guī)避《公司法》、《證券法》關(guān)于人數(shù)的限制，但通過層層設(shè)立有限合伙企業(yè)，也存在被監(jiān)管部門認定為“以合法形式掩蓋非法目的”的風險。。三、眾籌平臺運行模式及法律風險（二）回報眾籌回報眾籌是眾籌融資的初始形式，尤其適合音樂、繪畫、工藝品等藝術(shù)領(lǐng)域。1、回報眾籌的運作模式

回報眾籌往往和“粉絲經(jīng)濟”緊密相連，凱文﹒凱利曾提出“1000個鐵桿粉絲理論”—–藝術(shù)家比如畫家、音樂人、攝影師等，只要有1000個絕對忠誠粉絲的支持就能維持體面的生活。事實上，回報眾籌在科技領(lǐng)域也有非常好的效果，例如今年5月在眾籌網(wǎng)上成功超額募資的太陽能智能腕表項目（Tinsee）。三、眾籌平臺運行模式及法律風險（二）回報眾籌2、回報眾籌的法律風險回報眾籌不涉及債權(quán)、股權(quán)，最后得到的是某一產(chǎn)品、門票、服務券等等，很多人認為回報眾籌實際上就是團購?；貓蟊娀I在法律層面可以界定為一種特殊的商品預售（期貨+團購），其與普通的團購存在一定的差異。具體而言有以下三點：。

三、眾籌平臺運行模式及法律風險（二）回報眾籌2、回報眾籌的法律風險回報眾籌與團購的不同之處：

1回報眾籌指的是仍處于研發(fā)設(shè)計或生產(chǎn)階段的產(chǎn)品或服務的預售，團購則更多指的是已經(jīng)進入銷售階段的產(chǎn)品或服務的銷售；2回報眾籌面臨著產(chǎn)品或服務不能如期交貨的風險，而團購則不存在這樣的風險；3回報眾籌與團購的目的亦不盡相同回報眾籌主要為了募集運營資金測試需求，而團購主要是為了提高銷售業(yè)績。三、眾籌平臺運行模式及法律風險（二）回報眾籌2、回報眾籌的法律風險回報眾籌雖然與普通的團購存在一定差異，但該等差異尚不足以影響回報眾籌的法律定性。目前回報眾籌最大的法律風險在于項目發(fā)起人不能或不能完全履約，這是由眾籌項目本身的性質(zhì)所決定的。在項目發(fā)起人和眾籌投資人有明確約定的前提下，眾籌投資人應自行承擔該等風險，但如果項目發(fā)起人就項目本身造假，項目發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪。

三、眾籌平臺運行模式及法律風險（三）捐贈眾籌1、捐贈眾籌的運作模式捐贈眾籌主要用于公益事業(yè)領(lǐng)域，捐贈眾籌模式下支持者對某個項目的出資支持更多表現(xiàn)的是重在參與的屬性或精神層面的收獲，支持者幾乎不會在乎自己的出資最終能得到多少回報，他們的出資行為帶有明顯的捐贈和幫助的公益性質(zhì)。在國內(nèi)做得比較多的是募捐制和獎勵制項目，不管是書、電影、演唱會，還是像課程、手表等，項目的支持者一般就是項目的推動者，參與感很強。

三、眾籌平臺運行模式及法律風險（三）捐贈眾籌2、捐贈眾籌的法律風險捐贈眾籌的基礎(chǔ)法律關(guān)系是贈與。根據(jù)《合同法》第185條的規(guī)定，贈與是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人、受贈人表示接受的一種行為，這種行為的實質(zhì)是財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。從法律的角度分析，規(guī)范的贈與當然不存在任何民事、刑事法律風險。目前，在實務操作中，捐贈眾籌的法律風險主要來自兩個方面：一是項目信息虛假，二是募集資金使用不透明。如果眾籌平臺沒有盡勤勉的審查義務，致使部分虛假項目上線接受捐贈，甚至自行編造虛假項目接受捐贈，或者雖然項目真實但未將捐贈資金合理使用，則項目發(fā)起人可能涉嫌集資詐騙罪。

四、律師建議美國眾籌融資的發(fā)展較早，但股權(quán)眾籌也涉嫌違反其《證券法》，導致其早期平臺也主要以回報眾籌為主。為了解除對股權(quán)眾籌的限制，2012年美國通過了JOBS法案（創(chuàng)業(yè)企業(yè)推動法案），正式將眾籌融資合法化。目前中國關(guān)于眾籌的監(jiān)管規(guī)則尚未出臺，各方都在探索之中，結(jié)合JOBS法案和國情，嘗試就眾籌融資的合法合規(guī)操作，提出以下建議：

四、律師建議01020403明確眾籌平臺的信息中介角色建立適格投資人制度不設(shè)資金池，確保資金安全建立適當?shù)耐顿Y者保護規(guī)則四、律師建議（一）明確眾籌平臺的信息中介角色明確眾籌平臺的信息中介角色，體現(xiàn)在以下四個方面：一是，眾籌平臺必須對潛在的投資者揭示眾籌投資的風險并進行適當?shù)耐顿Y風險教育；二是，眾籌平臺對擬籌資項目進行適當審核，盡勤勉義務，力爭項目信息的真實、完整；三是，不對投資人進行勸誘，不對籌資項目進行夸大包裝或宣傳，確保投資人完全按照自己的判斷和喜好，自由進行投資；四是，平臺自身不參與項目投資，更不能平臺自融。

四、律師建議（二）不設(shè)資金池，確保資金安全任何一個項目的募資都需要一定的過程，在募資過程中，投資者的資金陸續(xù)進入平臺。在這一過程中，平臺必須絕對保證不挪用資金，提倡并鼓勵平臺啟用第三方賬戶托管模式，確保資金的絕對安全。平臺應明確資金的權(quán)屬，在募資期結(jié)束前資金歸投資者所有，募資完成并簽署相關(guān)法律文件后資金歸項目發(fā)起人所有。同時，平臺應建立嚴密的賬簿記錄體系，確保投資者的每筆資金與所投項目一一對應。

四、律師建議（三）建立適格投資人制度適格投資人制度已經(jīng)廣泛用于期貨、資管、信托等產(chǎn)品的銷售領(lǐng)域中，雖然關(guān)于眾籌的監(jiān)管法規(guī)尚未出臺，但搭建適格投資人制度已是共識。適格投資人制度應建立，但何為適格投資人應給予更恰當?shù)亩x。傳統(tǒng)的定義往往側(cè)重于一個固定的數(shù)值，如信托產(chǎn)品購買的門檻是100萬，但應更側(cè)重于比例的限制，如單一投資人不論其年度收入，也不論其所投項目的數(shù)量，規(guī)定最高眾籌投資額不得超過其年度收入的20%。比例的限制更適合眾籌的“草根”氣息，也更符合普惠金融的理念。四、律師建議（四）建立適當?shù)耐顿Y者保護規(guī)則投資者保護主要體現(xiàn)在兩個方面，一是投資架構(gòu)的搭建，二是投后管理。合法的投資架構(gòu)不但可以受到法律保護，也可以讓投資者便捷的行使權(quán)利，確保投資利益不受損害。目前眾籌平臺已經(jīng)逐步淘汰代持模式，更多的采用有限合伙或直接增資入股的方式進行投資。眾籌平臺對投資者保護的另一重點是投后管理，即如何確保項目正常運作或企業(yè)健康發(fā)展。投后管理的關(guān)鍵在于及時、準確的信息