第一講

證據(jù)法學(xué)概述說明在大陸，20世紀(jì)80—90年代證據(jù)類教材一般采“證據(jù)學(xué)”為書名。

代表性教材:

巫宇甦教授主編，高等學(xué)校法學(xué)試用教材《證據(jù)學(xué)》群眾出版社，1983

陳一云教授主編，高等學(xué)校文科教材《證據(jù)學(xué)》人民大學(xué)出版社，1991。最早用“證據(jù)法學(xué)”作為書名的著作：

裴蒼齡教授主編，《證據(jù)法學(xué)新論》，法律出版社，1989。后一些教材開始用“證據(jù)法學(xué)”作為書名。進(jìn)入21世紀(jì)以來，著者多使用“證據(jù)法學(xué)”作為書名，沿用“證據(jù)學(xué)”的極少。

思考為何叫法不一？證據(jù)法學(xué)與證據(jù)學(xué)有何區(qū)別？我國的證據(jù)制度從一開始就受大陸法系立法傳統(tǒng)的影響，在體例上把證據(jù)制度放在訴訟法中進(jìn)行規(guī)定。證據(jù)學(xué)與證據(jù)法學(xué)的區(qū)別廣義上，證據(jù)學(xué)是一個學(xué)科群。與查明案件事實的方法相關(guān)的知識，如物證技術(shù)學(xué)、偵查學(xué)、法醫(yī)學(xué)等，都可以作為證據(jù)學(xué)的組成部分。證據(jù)法學(xué)主要是研究如何在法律上對待收集的證據(jù)，是以一系列約束查明案件事實方法的規(guī)則為主要研究對象的理論法學(xué)。它并不致力于發(fā)現(xiàn)事實真相，而是旨在保障合理而正當(dāng)?shù)匕l(fā)現(xiàn)真相，因此可以歸入程序法學(xué)的領(lǐng)域，即通常意義上的訴訟證據(jù)法學(xué)。

贊格威爾（Zangwill）感嘆證據(jù)學(xué)是“科學(xué)中之最為精妙最為繁難者”，甚至說是“科學(xué)中的科學(xué)”，并不是夸大其詞。什么是證據(jù)？證據(jù)

法律用語，據(jù)以認(rèn)定案情的材料?！掇o?！?0日常生活中的證據(jù)科學(xué)研究上的證據(jù)考古學(xué)上的證據(jù)11誰先發(fā)現(xiàn)美洲新大陸？哥倫布1492年證據(jù)西班牙國王給哥倫布的信12中國人最先發(fā)現(xiàn)了新大陸？■證據(jù)一1459年毛羅修士（FraMauro）繪制了一張世界地圖，發(fā)現(xiàn)上面不僅有中國帆船，甚至上頭還清楚寫著一艘中國船于1420年環(huán)繞了好望角?！鲎C據(jù)二

英國作家孟席斯(GavinMenzies)在2003年出版的：《1421：中國發(fā)現(xiàn)世界》一書推斷明朝艦隊不止于印度洋，實際上曾經(jīng)到過美洲以至環(huán)航全世界?！鲎C據(jù)三美國華裔史學(xué)家錢肇昌（AnatoleAndro）于2006年出版《鄭和奇案揭密》（1421Heresy），提出300多件文獻(xiàn)史料作為證據(jù)，證明中國人環(huán)航世界并非傳奇，而是事實。什么是證據(jù)？什么是證據(jù)法學(xué)研究的證據(jù)呢？15法律上的證據(jù)有何不同？1、訴訟中的證據(jù)嚴(yán)格地受到時間、期限的限制。

自然科學(xué)的發(fā)現(xiàn)以及歷史學(xué)家的考證，可以歷經(jīng)反復(fù)，檢驗再檢驗，否定之否定，獲得真理性的認(rèn)識。

2、訴訟意義上的證據(jù)要受到許多條件的限制。

任何案件，對于裁判者而言都是過去發(fā)生的事實，而證據(jù)又是伴隨著案件的發(fā)生而發(fā)生的，案件發(fā)生之后，所能夠做到的只能是固定、保全、恢復(fù)證據(jù)，而不是去制造證據(jù)，更不是去以想象或者推測來代替證據(jù)。證據(jù)的功效證據(jù)是裁判的基礎(chǔ)。

——邊沁《司法證明的原理》呼格吉勒圖還是趙志紅？

到底誰撞了誰？證據(jù)如何說話？證據(jù)與裁判關(guān)系證據(jù)證明事實清楚適用法律裁判（解決爭端）21證據(jù)的作用：司法裁判的基礎(chǔ)。是法治社會的基礎(chǔ)。22打官司就是打證據(jù)！證據(jù)是訴訟的脊梁！真實能發(fā)現(xiàn)嗎？裁判怎么做出呢？你相信自己的第一感覺嗎？誰是真丈夫？印度“真假丈夫”的故事印度傳統(tǒng)上是一個“諸神下凡”的社會。在其南部有這樣一個傳說：古代有一個男人，以力大無比著稱，由于一時生氣拋棄了他的妻子。一個天神化裝成他的樣子，插足進(jìn)來。幾個月后，真的丈夫氣消了，回到家中，問題就產(chǎn)生了。于是，一個叫做馬里亞泰—拉曼（Mariyatai—Raman）的婆羅門法官被請了出來，判別誰是真的丈夫、誰是假的丈夫。他知道真丈夫力大無比，就命令他們逐一舉起一個巨大的石頭：真的丈夫使盡了全身的力氣才搬起幾英寸高，而那個假的丈夫卻像舉一根羽毛似的，把石頭舉過頭頂。圍觀的人們大喊：“毫無疑問，把巨石舉過頭頂?shù)氖钦嬲煞??！钡牵R里亞泰—拉曼法官卻宣布第一個人是真丈夫，因為他所作的是人類力所能及的，甚至那些力大無窮的人，也只能做到這一步；而第二人做的，只有神才能做得到。

這個傳說帶給人們的啟示是多方面的，其中之一就是它表明人類對案件事實的認(rèn)識只能是相對的、策略性的。DNA也能出錯嗎？美國婦女利迪婭

DNA竟與3個親生兒女不匹配

嵌合體現(xiàn)象其他因素發(fā)現(xiàn)真實的限制科技條件司法資源程序規(guī)則證據(jù)法律制度的歷史沿革在人類社會中，有糾紛就要有裁判；有裁判就要有證據(jù)，就要有證據(jù)制度。神證人證物證神明裁判法定證據(jù)自由心證證據(jù)法律制度的歷史沿革神證制度的起源、原因以及評價法定證據(jù)制度和自由心證制度從非理性證明制度到理性證明制度人類社會早期的神示證據(jù)制度

（證據(jù)法的童年）神誓法古巴比倫的《漢穆拉比法典》第131條規(guī)定：“倘若某自由民之妻被其丈夫發(fā)誓所誣陷，而她并沒有在與其他男子共寢時被捕，則她應(yīng)對神宣誓，并得回其家?！惫?世紀(jì)末至5世紀(jì)初，法蘭克王國的《撒利法典》亦把“誓言”規(guī)定為“主要的證據(jù)形式”，要求當(dāng)事人對神宣誓以證明自己的主張或抗辯的真實性。為了加強誓言的力量，該法典還規(guī)定可以由當(dāng)事人親屬或友人對神宣誓來證明當(dāng)事人陳述的可靠性，稱之為“輔助宣誓”或“保證宣誓”。宣誓與宗教在阿拉伯國家中，以《古蘭經(jīng)》為代表的伊斯蘭法律也把宣誓作為一種重要的證據(jù)調(diào)查手段。在他們心目中，真主安拉是無所不知和無所不能的。如果誰在宣誓時欺騙了安拉，那他就永遠(yuǎn)得不到安拉的寬恕。在案件審理過程中，法官一般先讓被告人宣誓。如果被告人拒絕宣誓，那么原告人只要宣誓即可勝訴；如果原告人也拒絕宣誓，或者雙方都宣誓，法官則要進(jìn)一步判明案情曲直。宣誓的現(xiàn)代形式神判法神判法就是請人類肉眼看不見的神靈當(dāng)法官，將裁判權(quán)交給神靈。但最為關(guān)鍵的是，又該以何種方式體現(xiàn)神靈的意志呢？古巴比倫《漢穆拉比法典》第2條規(guī)定：“若某人被告發(fā)犯有巫蠱之罪，而又不能證實，可將其投入河中進(jìn)行考驗。如果他沒有被溺死，則意味著河水已為他‘洗白’，告發(fā)者應(yīng)處死刑，其房屋歸被告發(fā)者所有；反之，則說明被告發(fā)者有罪，其房屋歸告發(fā)者所有?！痹摲ǖ涞?32條還規(guī)定：對于被告發(fā)與他人通奸的自由民之妻，亦應(yīng)投入河中去接受神的裁判。古代日耳曼人也曾采用這種“水審法”，但其檢驗標(biāo)準(zhǔn)與古巴比倫人恰恰相反。他們認(rèn)為河水是世界上最圣潔的東西，不能容納有罪之人，所以嫌疑人被投入水中后若浮于水面，則證明其有罪；若沉入水中，則證明其無罪。在后一種情況出現(xiàn)時，嫌疑人親友必須立即撈救，以免被神驗明無罪者反遭溺死古印度神判的歷史亦極久遠(yuǎn)，自吠陀時代即已通行?！斗屯咏?jīng)文》、《摩奴法典》、《若那羅陀法典》，《述祀氏法典》、《毗濕奴法典》，《布里哈斯帕提法典》皆有關(guān)于“鐵火神判”、“撈沸神判”、“悶水神判”、“秤稱神判”、“食毒神判”、“觸審神判”的記載。例如，《摩奴法典》中規(guī)定，如果法官依證言和物證不能確定案情，則可以用“神明裁判法”來審查證據(jù)和查明事實。作為《摩奴法典》之補充的《那羅陀法典》第102條規(guī)定了神明裁判的八種形式：1、火審，讓嫌疑犯手持烙鐵步行并用舌頭舐之，無傷則無罪；2、水審，讓嫌疑犯沉入水中一定時間，浮起者有罪，沉沒者無罪；3、秤審，用秤量嫌疑犯體重兩次，第二次較前次輕者無罪；4、毒審，讓嫌疑犯服某種毒物，無特殊反應(yīng)則無罪；5、圣水審，讓嫌疑犯飲用供神之水，無異狀反應(yīng)則無罪；6、圣谷審，讓嫌疑犯食用供神之米，無異狀反應(yīng)則無罪；7、熱油審，讓嫌疑犯用手取出熱油中的錢幣，無傷則無罪；8、抽簽審，設(shè)正邪兩球，讓嫌疑犯摸取，摸到正球者無罪。水審（冷、熱）火審鱷魚審熱油審面包奶酪審十字形證明ordealbyfireThesuspecthadtocarryabarofred-hotironinhishandswhilehewalkedninemarkedpaces.Intheunlikelyeventofnoburnsappearingonhishand,hewasjudgedinnocent.Otherwise,hewaspromptlyhanged.其他國家越南、所羅門群島的“鱷魚審判”日本的“盟神探湯”司法決斗(judicialduel)普希金（1799-1837）萊蒙托夫（1814-1841）伽羅華（1811-1832）中世紀(jì)司法決斗的動機不是個人恩怨而是法律訴訟，其目的是發(fā)現(xiàn)真相、伸張正義19世紀(jì)初期才正式被拋棄司法決斗是一種特殊的神判法，比起其他神判法形式，可以給原告和被告以更多自我控制命運的機會。相對于蠻橫無理的赤裸裸暴行，司法決斗還是比較文明的解決糾紛的法律手段。當(dāng)法庭上的控辯雙方說詞相互矛盾，而又要辯明真?zhèn)?、兩者必取其一的時候，就通過決斗來解決。法庭在通知當(dāng)事人出庭的時候，會附帶告知：“帶著你的劍來?！庇袝r候，當(dāng)事人甚至提出要和法官決斗，以證明自己的“清白無辜”。從法律這一方面來說，一旦其手段不能收集到充分確鑿的證據(jù)材料來解決案件的爭議時，它便總是轉(zhuǎn)而求助于宗教。在初民的法律中，通過占卜、賭咒、立誓和神判等方式求助于超自然來確定案件真實是非常普遍的。

E．AdamsonHoebel,TheLawofPrimitiveMan

其實，法官之所以能夠就案件做出裁決，并不是因為他們自己的智慧，而是因為有神的幫助。而且，判決的權(quán)威性是最為重要的，人們對合理和正義的理解都會因此而屈從于對神的信仰和崇拜?！畔ＥD人盛行于中世紀(jì)后期的歐洲大陸地區(qū)。12世紀(jì)以后，歐洲大陸訴訟制度轉(zhuǎn)型：控告式——糾問式。1215年率先廢除“神明裁判”的天主教拉特蘭大教會開始推行“糾問式”訴訟制度：包括預(yù)審和審判兩個階段。16－18世紀(jì)最為發(fā)達(dá)1532年《加洛林納法典》完全的和不完全的證據(jù)計算自白被認(rèn)為是最完善的證據(jù)；兩個典型證人證言為完全的證據(jù)；按多數(shù)人的證言判斷案情；男人、學(xué)者、顯要、僧侶證言優(yōu)先。法定證據(jù)制度緣起法定證據(jù)制度的基本規(guī)則（1）有了完整的證明就必須做出判決，沒有完整的證明就不能做出判決；（2）最好的完整證明是兩個可靠的證人，其證言內(nèi)容的統(tǒng)一是認(rèn)定被告人有罪或無罪的結(jié)論性證明；（3）無論多么可靠，一個證人證言只能構(gòu)成二分之一的證明，而且其本身永遠(yuǎn)不足以作為判決的依據(jù)；（4）如果除證人證言之外還有一個二分之一的證明，那就足以作為判決的依據(jù)，其他可以構(gòu)成二分之一證明的證據(jù)包括通過刑訊獲得的被告人供述、商人的財務(wù)記錄、專門為一方當(dāng)事人的誠信性或其主張之事實所做的誓言、能夠證實前半個證明的傳聞證據(jù)或名聲證據(jù)；（5）與案件有利害關(guān)系或個人信譽有瑕疵的證人證言是四分之一的證明，而受到對方有效質(zhì)疑的證據(jù)的證明力減半；（6）任何兩個二分之一的證明相加都可以構(gòu)成完整的證明；任何兩個四分之一的證明或者四個八分之一的證明相加都可以構(gòu)成半個證明?？傊?，只要法官把起訴方提交的證據(jù)加在一起可以構(gòu)成一個完整的證明，他就必須做出有罪判決；如果不能構(gòu)成完整的證明，他就必須做出無罪判決。無論是有罪還是無罪，判決都不受具體案件中法官內(nèi)心對證據(jù)確信程度的影響。有的國家設(shè)定證言的證明力等級：貴族>平民；僧侶>世俗證人；男子>女子；

法官是“立法者所設(shè)計和建造的機器的操作者”法定證據(jù)制度的基本特點限制法官自由裁量權(quán)，實行有罪推定。以“人證”為主要證明手段。刑訊逼供是法定證據(jù)制度的基本證明方法，是獲得證據(jù)的合法方式。收集證據(jù)具有片面性。法定證據(jù)制度具有形式主義和等級性的特點。思考題談?wù)劮ǘㄗC據(jù)制度的優(yōu)缺點？自由心證證據(jù)制度

資產(chǎn)階級革命取得勝利，自由、平等、博愛的思想英國陪審制度以兩種方式引入歐洲大陸：法意的“陪審團模式”和德國的“參審模式”

“法律并不考慮法官通過何種途徑達(dá)成內(nèi)心確信；法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據(jù)；法律只要求他們心平氣和、精神集中，憑自己的誠實和良心，依靠自己的理智，根據(jù)有罪證據(jù)和辯護(hù)理由，形成印象，作出判斷。法律只向他們提出一個問題：你是否已形成內(nèi)心確信？這是他們的全部職責(zé)所在?！薄?808《法國刑事訴訟法》第353條自由心證原則是指，證據(jù)的證明力不由法律事先加以規(guī)定，而是由法官和陪審員依靠自己的良知”去進(jìn)行自由判斷。判斷過程中不受任何來自外界的影響。法律不要求判斷者說明理由和根據(jù)，所關(guān)心的僅僅是是否形成了內(nèi)心確信。所謂“心證”，即指法官通過對證據(jù)的審查判斷所形成的內(nèi)心信念。而這種“心證”達(dá)到深信不疑或排除任何合理懷疑的程度，便成為“確信”。自由心證證據(jù)制度優(yōu)缺點自由心證理論的主要內(nèi)容：一是法官的理性和良心；二是心證達(dá)到確信的程度。1.優(yōu)點：事實證明回歸人類認(rèn)識的理性、良知。2.缺點：心證恣意。3.發(fā)展：吸收英美的證據(jù)規(guī)則制度，采行“心證公開”原則。例如：德國《刑訴法典》267條：“對公訴被告人定罪判刑或宣布無罪都要說明判決的理由?！敝袊糯淖C據(jù)和斷案陶治獄，其罪疑者，令羊觸之，有罪則觸，無罪則不觸。王充︻論衡·是應(yīng)篇︼貞：王聞唯辟？貞：王聞不唯辟？中國法的品格乃是非神非俗，亦神亦俗，神在俗中，俗蘊涵神。詛誓和血跡神判夏后啟之臣曰孟涂，司神于巴。巴人二訟于孟涂之所，其衣有血者執(zhí)之，是請望，居山上，在丹山西。

更多資料參考夏之乾：《神判》，上海三聯(lián)書店出版云南景頗族的神判1.悶水：通常用于處理較大的盜竊案件。由山官和寨中老人共同確定悶水的時間、地點等。屆時，雙方親友到場作證，先由巫師念咒后，雙方各沿插入深水里的竹竿悶入水底，誰先露出水面即判為輸方。2.撈沸水鍋（或油鍋）：燒一鍋開水，投入銅錢等物，由巫師念咒后，雙方同時伸手入鍋撈取投放之物，誰的手燙傷重誰就輸。3.煮米：雙方出同樣大小的一包米，由巫師念咒后將米包投入鍋內(nèi)煮，煮一會取出看，誰的包內(nèi)有生米則為輸方。

4.雞蛋清卦：若同時懷疑若干人有偷竊行為，而又無法判明，失主就暗中到所懷疑的各家取房頂茅草一根，請山官、長老作證，將所懷疑的人找來；由巫師念咒后，將所取的茅草放入碗內(nèi)，再把蛋清倒入碗中攪，如蛋清先粘在誰家的茅草上，就斷定誰為行竊者。5.斗田螺：爭執(zhí)雙方各準(zhǔn)備一個田螺，由山官和中人作證，失主先放田螺于碗中，被嫌疑者后放。若嫌疑者的田螺斗敗，則被斷為竊犯；如失主的田螺斗敗，則判其為誣陷罪。6.捏雞蛋：爭執(zhí)雙方手中各捏一個雞蛋，巫師念咒雙方開始用力捏，誰捏破誰輸。7.詛咒、叫天：爭執(zhí)雙方站在露天下，雙方拿著長刀橫舉頭上，由巫師念咒，請神明判定，誰錯了誰日后將被雷擊死。

中國古代證據(jù)制度的特點1.早期證據(jù)制度有一定“神證”色彩，禮、法特點突出2.以有罪推定為基本原則3.以人證為主要證明手段4.定罪重視被告人口供5.刑訊是獲取口供的法定手段6.自由證明是法官認(rèn)證的基本模式7.物證技術(shù)發(fā)展較早近代中國的證據(jù)制度

當(dāng)代中國的證據(jù)制度我國的證據(jù)法我國目前還沒一個完整的證據(jù)法，有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)范散見于三大訴訟（刑、民、行）法中。刑訴法民訴法行訴法二高三部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱“兩個證據(jù)規(guī)定”）最高人民法院的司法解釋證據(jù)法學(xué)是一門新興的學(xué)科緣起18世紀(jì)英國，由吉爾伯特《證據(jù)法》（theLawofEvidence)確立的“最佳證據(jù)規(guī)則”——邊沁《司法證據(jù)的理論基礎(chǔ)》（TheRationaleofJudicialEvidence)等著作確立的“解放證據(jù)規(guī)則，擴大獲取信息量”思想，再到美國的賽耶、威根摩爾、摩根、麥考密克、貝葉斯等等，發(fā)展到了今天這門新興的學(xué)科。證據(jù)法學(xué)與偵查學(xué)、物證技術(shù)學(xué)證據(jù)法學(xué)法醫(yī)學(xué)偵查學(xué)物證技術(shù)學(xué)證據(jù)法學(xué)與程序法學(xué)刑事訴訟法證據(jù)法學(xué)行政訴訟法民事訴訟法證據(jù)法學(xué)Lawofevidence

作為法律體系之一部，證據(jù)法就是規(guī)范證據(jù)和證明過程的法律規(guī)范的總和。作為一門學(xué)科，它就是研究規(guī)范證據(jù)和證明過程的法律規(guī)范的法學(xué)，它與程序法和實體法緊密聯(lián)系，而又具有一定的獨立性。證據(jù)法學(xué)的獨立性證據(jù)法與其他學(xué)科的關(guān)系實體法學(xué)程序法學(xué)自然科學(xué)證據(jù)法學(xué)研究對象證據(jù)制度的歷史沿革證據(jù)法的理論與原則證據(jù)——概念、屬性、分類、規(guī)則證明——概念、方法、責(zé)任、標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)法課程需要什么基礎(chǔ)？邏輯學(xué)基礎(chǔ)社會經(jīng)驗程序法常識實體法常識自然科學(xué)知識Thefieldofevidenceisnootherthanthefieldofknowledge.——Bentham證據(jù)法專業(yè)成教本科碩士博士東吳大學(xué)教材《證據(jù)法學(xué)論》，1948周榮編著：《證據(jù)法要論》，1936（1900～1997）

（1904-1979）

楊兆龍陳樸生：《刑事證據(jù)法》，1956-1992周叔厚：《證據(jù)法論》4th，三民書局（2000）李學(xué)燈：《證據(jù)法比較研究》，五南圖書（1992）樊崇義等：《刑事證據(jù)法原理與適用》，公安大（2001）陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》第二版，人大（2005）林鈺雄：《嚴(yán)格證明與刑事證據(jù)》，（2002）（2008）姜世明：《新民事證據(jù)法論》

，（2002，2004）卞建林：《刑事證明理論》，公大（2004）何家弘