依法治企

——法定代表人及總經(jīng)理如何履職

1234法定代表人及總經(jīng)理履職常見問題及防范依法治企及公司治理概述法定代表人及總經(jīng)理的職權(quán)和職責(zé)法定代表人及總經(jīng)理與公司相關(guān)方的關(guān)系1

目錄

依法治企及公司治理概述12黨中央和國務(wù)院對依法治企的基本要求黨的十八屆四中全會提出,全面推進依法治國,建設(shè)社會主義法治國家。國有企業(yè)作為基本社會單元和市場主體，是推行依法治國的微觀基礎(chǔ)?！耙婪ㄖ纹蟆笔瞧髽I(yè)做強做優(yōu)的必由之路。積極指導(dǎo)推動國企依法決策、依法競爭、依法發(fā)展，不僅是提升企業(yè)核心競爭力的重要舉措，也是增強國有經(jīng)濟控制力、影響力、促進國企穩(wěn)健發(fā)展的重要保證中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定完善企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督機制。企業(yè)集團應(yīng)當(dāng)建立涵蓋各治理主體及審計、紀(jì)檢監(jiān)察、巡視、法律、財務(wù)等部門的監(jiān)督工作體系，強化對子企業(yè)的縱向監(jiān)督和各業(yè)務(wù)板塊的專業(yè)監(jiān)督。健全涉及財務(wù)、采購、營銷、投資等方面的內(nèi)部監(jiān)督制度和內(nèi)控機制，進一步發(fā)揮總會計師、總法律顧問作用，加強對企業(yè)重大決策和重要經(jīng)營活動的財務(wù)、法律審核把關(guān)強化董事會規(guī)范運作和對經(jīng)理層的監(jiān)督。加強董事會內(nèi)部的制衡約束，依法規(guī)范董事會決策程序和董事長履職行為，落實董事對董事會決議承擔(dān)的法定責(zé)任。切實加強董事會對經(jīng)理層落實董事會決議情況的監(jiān)督。國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強和改進企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督防止國有資產(chǎn)流失的意見強化企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督。完善企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督體系，明確監(jiān)事會、審計、紀(jì)檢監(jiān)察、巡視以及法律、財務(wù)等部門的監(jiān)督職責(zé)，完善監(jiān)督制度，增強制度執(zhí)行力。進一步發(fā)揮企業(yè)總法律顧問在經(jīng)營管理中的法律審核把關(guān)作用，推進企業(yè)依法經(jīng)營、合規(guī)管理。集團公司要依法依規(guī)、盡職盡責(zé)加強對子企業(yè)的管理和監(jiān)督中共中央國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見3依法治企的核心依法決策：建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，堅持三重一大決策，按照公司章程及內(nèi)部治理制度的要求進行決策。依法治企依法經(jīng)營：生產(chǎn)經(jīng)營中的各種行為符合國家法律法規(guī)的要求。依法承擔(dān)責(zé)任和追究責(zé)任：獨立法人人格；董事會、經(jīng)營層、監(jiān)事會等各司其職、各負其責(zé)；法定代表人和一把手尤其需要承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。4中國的公司治理——三會四權(quán)股東會董事會監(jiān)事會最終控制權(quán)經(jīng)營決策權(quán)經(jīng)營指揮權(quán)監(jiān)督權(quán)5法定代表人及總經(jīng)理的職權(quán)、責(zé)任及義務(wù)26法定代表人及其職權(quán)依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人，是法人的法定代表人。（《民法通則》第38條）法定代表人是法人民事行為能力的主要實現(xiàn)者，對外代表法人從事民事活動。法人不僅應(yīng)對法定代表人在職權(quán)范圍內(nèi)進行的合法民事行為的后果負責(zé)，而且對法定代表人在執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為的后果，也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，但不排除法定代表人本人所承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任法律定位公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定,由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任,并依法登記。公司法定代表人變更,應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。（《公司法》第13條）法定代表人的產(chǎn)生7法定代表人的職權(quán)《公司法》及公司章程并無專門的關(guān)于法定代表人的職權(quán)規(guī)定，由于法定代表人必須由董事長/執(zhí)行董事/經(jīng)理擔(dān)任，因此，其職權(quán)根據(jù)《公司法》及公司章程規(guī)定的董事長/執(zhí)行董事/經(jīng)理（根據(jù)由誰擔(dān)任法定代表人選擇）的職權(quán)確定。依據(jù)一般法理及《民事訴訟法》等規(guī)定，法定代表人一般還承擔(dān)如下職責(zé)：（一）依法代表法人參加有關(guān)會議、訴訟等重要活動；（二）依法代表法人簽署有關(guān)文件和合同；（三）授權(quán)委托他人代為處理公司事務(wù)；（四）在發(fā)生特別緊急的情況下，為維護公司合法利益，依法對公司事務(wù)行使裁決權(quán)和處置權(quán)，并在事后立即報告董事會、股東會。總經(jīng)理及其職權(quán)主持日常生產(chǎn)經(jīng)營工作，總經(jīng)理負責(zé)制，根據(jù)公司章程規(guī)定可以兼任法定代表人角色定位（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；（二）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；（三）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；（四）擬訂公司的基本管理制度；（五）制定公司的具體規(guī)章；（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人；（七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負責(zé)管理人員；（八）董事會授予的其他職權(quán)。（九）公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公司法規(guī)定的總經(jīng)理職權(quán)8總經(jīng)理的產(chǎn)生根據(jù)公司章程規(guī)定，由董事會聘任或解聘?？偨?jīng)理及其職權(quán)（續(xù)）(一)組織實施董事會決議；(二）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作；(三）依據(jù)公司發(fā)展戰(zhàn)略和董事會審定的年度經(jīng)營目標(biāo)、經(jīng)營計劃和投資方案，擬訂公司年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；(四）組織擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；(五）依照國家有關(guān)規(guī)定組織擬訂公司的人事、財務(wù)、審計、企業(yè)法律顧問等各項基本管理制度；(六）組織制定公司的具體規(guī)章；(七）組織擬訂公司利潤分配和彌補虧損方案；(八）組織擬訂公司增加或減少注冊資本方案；(九）組織擬訂公司發(fā)行債券方案；(十）組織領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部控制的日常運行，組織擬訂公司內(nèi)部控制與風(fēng)險管理體系，包括內(nèi)部環(huán)境、風(fēng)險評估、控制活動、信息與溝通、內(nèi)部監(jiān)督、內(nèi)部控制評價等；(十一）經(jīng)法定代表人授權(quán)，代表公司處理對外事宜和簽訂有關(guān)合同；(十二）向董事會提名公司副總經(jīng)理、總會計師、總工程師、總地質(zhì)師、總經(jīng)濟師和總法律顧問；(十三）向董事會提名公司總經(jīng)理助理、副總會計師、副總工程師、副總地質(zhì)師、副總經(jīng)濟師、副總法律顧問，并擬訂前述人員的薪酬與獎懲方案；(十四）聘任或解聘公司除應(yīng)由董事會聘任或解聘的其他行政管理人員；(十五）擬訂公司員工的工資、福利、獎懲及收入分配方案，決定公司員工的聘用和解聘；(十六）提議召開董事會臨時會議；(十七）公司章程和董事會授予的其他職權(quán)。董事會對總經(jīng)理的授權(quán)，具體由總經(jīng)理工作規(guī)則規(guī)定。中鐵資源章程規(guī)定的總經(jīng)理職權(quán)9法定代表人及總經(jīng)理涉及的責(zé)任沒有盡到謹慎、勤勉、忠誠、保密等義務(wù)，而向公司承擔(dān)的賠償責(zé)任在表見代理情況下，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)的民事賠償責(zé)任同第三人相勾結(jié)，損害公司利益的，應(yīng)當(dāng)與第三人一起向公司承擔(dān)連帶民事侵權(quán)賠償責(zé)任。民事責(zé)任刑事責(zé)任10行政責(zé)任《民法通則》規(guī)定：企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）超出登記機關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；（二）向登記機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)隱瞞真實情況、弄虛作假的；（三）抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避債務(wù)的；（四）解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財產(chǎn)的；（五）變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；（六）從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于〈民法通則〉若干問題的意見》規(guī)定：人民法院審理案件時，如果查明企業(yè)法人有民法通則第四十九條所列的六種情形之一的，除企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任外，還可以根據(jù)民法通則第四十九條和第一百三十四條第三款的規(guī)定，對企業(yè)法定代表人直接給予罰款的處罰；對需要給予行政處分的，可以向有關(guān)部門提出司法建議，由有關(guān)部門決定處理；對構(gòu)成犯罪需要依法追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)依法移送公安、檢察機關(guān)。因安全、環(huán)保等事故被行政處罰并承擔(dān)責(zé)任。可能由于不同的行為導(dǎo)致被追究刑事責(zé)任，如挪用公款、未依法履職導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失等。法定代表人及總經(jīng)理對公司的忠實義務(wù)忠實義務(wù)不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產(chǎn)不得將公司資產(chǎn)或資金以其個人名義或其他個人名義開立賬戶存儲不得挪用公司資金不得違反章程的規(guī)定,未經(jīng)股東大會或董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保不得違反章程規(guī)定或未經(jīng)股東大會同意,與公司訂立合同或者進行交易未經(jīng)股東大會同意,不得利用職務(wù)便利,為自己或他人謀取本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與本公司同類的業(yè)務(wù)不得接受與公司交易的傭金歸為己有不得擅自披露公司秘密不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益11法定代表人及總經(jīng)理違反忠實義務(wù)的責(zé)任董事監(jiān)事高管人員公司違反忠實義務(wù)執(zhí)行公司職務(wù)違反法律法規(guī)或章程，給公司造成損失

上繳違規(guī)所得收入賠償損失賠償損失或被追究刑事責(zé)任12參考案例：2014年，中央第十三巡視組在對中糧集團進行專項巡視時，發(fā)現(xiàn)和督辦了中糧集團下屬國有重點企業(yè)大連北良有限公司原總經(jīng)理宮明程腐敗案。

據(jù)中央巡視組發(fā)現(xiàn)，2004年7月，時任大連北良有限公司總經(jīng)理的宮明程，利用手中職權(quán)違規(guī)操作，將下屬全資子公司大連北良企業(yè)集團有限公司67%的國有股權(quán)賤賣給了私人老板，使之成為民營控股企業(yè)，造成國有資產(chǎn)嚴重損失。同年9月，宮明程又未經(jīng)審計、評估和報批，擅自將大連北良有限公司擁有的土地、油庫、碼頭等優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)“打包”低價轉(zhuǎn)讓給了大連北良企業(yè)集團有限公司。短短數(shù)月，宮明程精心策劃，一氣呵成——偽造決議、轉(zhuǎn)讓股權(quán)、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，假借并購重組外衣，向私營企業(yè)輸送了巨額利益。然而，事情還沒有結(jié)束。為幫助大連北良企業(yè)集團有限公司收購上述國有資產(chǎn)，宮明程控制下的大連北良有限公司竟然還向前者提供了5.64億元借款。“把國有企業(yè)的錢借給私人老板，用來低價購買這家國有企業(yè)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，宮明程明目張膽‘空手套白狼’，變著法兒拿國企資源搞利益輸送，致使民營企業(yè)非法獲利上億元、國有資產(chǎn)損失數(shù)億元。”中央第十三巡視組組長朱保成說?？偨?jīng)理違反忠實義務(wù)——將公司資金借貸給民營企業(yè)等13參考案例：2015年8月，中紀(jì)委公布武鋼集團董事長及法定代表人鄧崎琳接受組織調(diào)查，隨后被開除黨籍后，最高檢隨即對其進行立案偵查。經(jīng)查，鄧崎琳在武鋼集團任職期間，武鋼股份全資子公司武鋼集團國際經(jīng)濟貿(mào)易有限公司與私企武寶聯(lián)公司長期采取低價銷售的方式進行礦石交易，變相向武寶聯(lián)公司輸送利益，武寶聯(lián)公司低價獲得礦石后再轉(zhuǎn)手高價出售給其他方牟利。而武寶聯(lián)公司的實際控制人，為鄧崎琳的胞弟等親屬。上述行為實際上是公司法定代表人通過其控制力，導(dǎo)致下屬子公司變相與關(guān)聯(lián)公司交易并謀取利益。法定代表人違反忠實義務(wù)——利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益14參考案例：健力寶原董事長張海的資本運營典型方式：以各種方式籌措資金收購一家企業(yè)，入主該企業(yè)后，再用該企業(yè)的自有資金去償還出資人，等于是用企業(yè)自己的錢收購企業(yè)。張海從2003年1月起，陸續(xù)將健力寶集團的大筆資金轉(zhuǎn)出，理由包括“支付原材料定金”、“支付廣告策劃定金”等，這些資金都輾轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)進了張海及其他涉案人員關(guān)聯(lián)公司的賬戶。經(jīng)佛山中院審理認定，張海為支付其購買廣東健力寶集團購股款所欠債務(wù)，利用擔(dān)任健力寶集團董事長、總裁的職務(wù)便利，采取指使他人以劃款并虛增庫存平賬和以投資為名轉(zhuǎn)移支付等方式，先后侵占廣東健力寶集團資金1.2億元，挪用資金8644.68萬元。2007年2月12日，佛山中院以職務(wù)侵占罪、挪用資金罪兩項罪名，一審判處張海有期徒刑15年。注：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有職務(wù)侵占行為構(gòu)成犯罪的，以貪污罪論處。法定代表人違反忠實義務(wù)——侵占公司財產(chǎn)15參考案例：李某系某企業(yè)總經(jīng)理，2012年5月，因李某的親戚劉某看好一款收益率較高的半年期理財產(chǎn)品，遂向李某請求借款100萬元用于資金周轉(zhuǎn)，并承諾半年后償還并給予李某一定比例的回報。李某在未征求公司董事會和股東會同意的情況下，私自安排公司財務(wù)部門將100萬元資金匯給了劉某。三個月之后，公司的董事長發(fā)現(xiàn)這一情況并向司法機關(guān)舉報。因涉嫌挪用資金罪，李某被公安機關(guān)刑事拘留，后被判處有期徒刑7年。注：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有挪用資金行為構(gòu)成犯罪的，以挪用公款罪論處?？偨?jīng)理違反忠實義務(wù)——違規(guī)挪用資金16法定代表人及總經(jīng)理與公司相關(guān)方的關(guān)系317企業(yè)法定代表人/總經(jīng)理公司內(nèi)部機構(gòu)（三會及經(jīng)營層）及員工合資合作方政府及監(jiān)管機構(gòu)股東法定代表人及總經(jīng)理履職涉及的相關(guān)各方18內(nèi)部公司治理中相關(guān)方的基本職權(quán)體系劃分股東會/股東董事會/執(zhí)行董事董事長總經(jīng)理/經(jīng)理/總裁（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；（三）審議批準(zhǔn)董事會的報告；（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；（五）審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（八）對發(fā)行公司債券作出決議；（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。注：中外合資企業(yè)不設(shè)股東會，相關(guān)職權(quán)一般歸屬于董事會。（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；（二）執(zhí)行股東會的決議；（三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；（四）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（八）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人及其報酬事項；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。公司無關(guān)于董事長職權(quán)的明確規(guī)定。具體看各個公司的章程規(guī)定。一般包括主持股東會、召集和主持董事會等。如公司的法定代表人由公司董事長擔(dān)任，則行使法定代表人的職權(quán)。（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；（二）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；（三）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；（四）擬訂公司的基本管理制度；（五）制定公司的具體規(guī)章；（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人；（七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負責(zé)管理人員；（八）董事會授予的其他職權(quán)。公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。注：上述職權(quán)體系劃分主要根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，具體各個公司的章程規(guī)定可能有差異。法定代表人及總經(jīng)理履職中可能出現(xiàn)的公司治理僵局何謂公司治理僵局：公司治理僵局一般是指公司在存續(xù)運行中由于股東、董事之間矛盾激化而處于僵持狀況，導(dǎo)致股東會、董事會等公司機關(guān)不能按照法定程序作出決策，從而使公司陷入無法正常運轉(zhuǎn)，甚至癱瘓的狀態(tài)。公司僵局通常有兩種情況：一是大股東控制公司，股東會功能被過濾，小股東的權(quán)益受到損害；另一種是各方股東實力相當(dāng)，任何一方都無法有效控制公司，導(dǎo)致公司無法正常運轉(zhuǎn)。公司一旦陷入僵局，體現(xiàn)公司自治的公司治理結(jié)構(gòu)完全失靈，不能正常進行經(jīng)營活動，如果任其繼續(xù)存續(xù)下去，將會造成公司及公司實質(zhì)利益者即股東利益的損失。如何避免或解決公司治理僵局，處理好與股東、內(nèi)部和外部董事等相關(guān)方關(guān)系，需要法定代表人和總經(jīng)理高度重視。20公司治理僵局的主要解決路徑?jīng)_突的某一方退出沖突，是結(jié)束沖突的最直接的辦法。在公司僵局發(fā)生后，公司回購沖突一方的股權(quán)，沖突一方收購另一方的股權(quán)，或者公司減資令一方退出，都是有效的化解僵局的方法。沖突一方退出公司法院判決解散21獨立第三方介入由獨立第三方介入，進行調(diào)解、斡旋、推動股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的磋商甚至?xí)簳r接管公司，也是可行方法。但這需要公司章程事先有所規(guī)定，或者在事發(fā)后雙方達成協(xié)議邀請獨立第三方介入。當(dāng)沖突各方不能通過協(xié)商達成諒解，任何一方也都不愿或者不能退出公司時，請求法院判決解散公司就成了最后一個解決辦法。判決解散是一種帶有破壞性的解決公司僵局的措施。因為，它以終結(jié)公司的方式終結(jié)糾紛。判決解散只能是最后的、不得已的解決方案。

如果有其他解決途徑而無須解散公司的話，應(yīng)該優(yōu)先適用非解散途徑。所以，法院要判決解散一個公司，除了論證“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失”外，還必須考慮公司僵局是否“通過其他途徑不能解決”。而且，法院在判決之前必須進行調(diào)解，即在訴訟程序中嘗試能否通過一方的退出而化解僵局。參考案例：沖突一方退出公司2010年，北汽集團（北京市屬第一大國企）與北京市其他幾家市屬國有企業(yè)及民營方高央的持股公司共同發(fā)起設(shè)立北京汽車股份有限公司（北汽股份）。高央系奧地利籍華人，因相關(guān)關(guān)系及各種機緣巧合于2005年獲得了北京現(xiàn)代的中方股東北汽投資的部分股權(quán)，得益于北京現(xiàn)代的良好業(yè)績，自2005年至2010年期間，該部分股權(quán)價值升值數(shù)十倍，并且早已通過分紅收回投資成本。2010年北汽股份成立時，高央系以其持有的北汽投資的股權(quán)作為出資。北汽集團系北京市汽車工業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者和執(zhí)行者，承擔(dān)了不少北京市政府的政治任務(wù)，因此，除基本的企業(yè)盈利要求外，還有其他的訴求。而高央作為民營方，且善于各種資本運作，以獲取利益為最大目的，在北汽股份董事會和股東會上，經(jīng)常與北汽集團唱反調(diào)。在北汽股份引入戴姆勒增資等重大事項上，拒不配合簽署相關(guān)文件導(dǎo)致無法辦理商務(wù)部門審批和工商變更，同時，對于北汽股份董事會和股東會召開時間和程序的個別瑕疵，高央直接將北汽集團告上法庭，同時又將北汽股份所有董監(jiān)高告上法庭起訴其沒有履行忠實勤勉義務(wù)。通過一系列措施，高央希望北汽集團在其他項目上給予其利益作為交換。上述狀態(tài)持續(xù)了2-3年，在此期間，北汽股份的董事會和股東大會從來都是北汽集團與高央的戰(zhàn)場，經(jīng)常出現(xiàn)會議無法通過決議的情況。北汽集團無奈之下，向高央提出了收購其股權(quán)的建議，并通過相關(guān)方斡旋，在付出高昂代價的情況下，北汽集團收回了高央的絕大部分股權(quán)，并收回了其委派董事、監(jiān)事的權(quán)利，確保董事會和監(jiān)事會的正常運行。注：作為資本運作高手，高央同時將部分股權(quán)以高價出售給其他部分企業(yè)，其中有一家企業(yè)系其關(guān)聯(lián)方。北汽集團通過收購高央所持北汽股份解決公司僵局22參考案例：最高院指導(dǎo)案例凱萊公司成立于2002年1月，林方清與戴小明系該公司股東，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及執(zhí)行董事，林方清任公司總經(jīng)理兼公司監(jiān)事。凱萊公司章程明確規(guī)定：股東會的決議須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過，但對公司增加或減少注冊資本、合并、解散、變更公司形式、修改公司章程作出決議時，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。2006年起，林方清與戴小明兩人之間的矛盾逐漸顯現(xiàn)。同年5月9日，林方清提議并通知召開股東會，由于戴小明認為林方清沒有召集會議的權(quán)利，會議未能召開。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律師向凱萊公司和戴小明發(fā)函稱，因股東權(quán)益受到嚴重侵害，林方清作為享有公司股東會二分之一表決權(quán)的股東，已按公司章程規(guī)定的程序表決并通過了解散凱萊公司的決議，要求戴小明提供凱萊公司的財務(wù)賬冊等資料，并對凱萊公司進行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函稱，林方清作出的股東會決議沒有合法依據(jù)，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司財務(wù)資料。同年11月15日、25日，林方清再次向凱萊公司和戴小明發(fā)函，要求凱萊公司和戴小明提供公司財務(wù)賬冊等供其查閱、分配公司收入、解散公司。而后林方清向法院訴稱：常熟市凱萊實業(yè)有限公司（簡稱凱萊公司）經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，陷入公司僵局且無法通過其他方法解決，其權(quán)益遭受重大損害，請求解散凱萊公司。被告凱萊公司及戴小明辯稱：凱萊公司及其下屬分公司運營狀態(tài)良好，不符合公司解散的條件，戴小明與林方清的矛盾有其他解決途徑，不應(yīng)通過司法程序強制解散公司。法院認為凱萊公司的內(nèi)部機制已無法正常運行、無法對公司的經(jīng)營作出決策，即使尚未處于虧損狀況，也不能改變該公司的經(jīng)營管理已發(fā)生嚴重困難的事實，從充分保護股東合法權(quán)益，合理規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)，促進市場經(jīng)濟健康有序發(fā)展的角度出發(fā)，最終判決同意公司解散。股東通過起訴解散公司解決僵局23公司治理僵局的防范有限責(zé)任公司具有人合性質(zhì)，因此，法定代表人和總經(jīng)理在決定進行對外投資和合作時，應(yīng)選擇志同道合的合作方，從源頭上避免后續(xù)僵局發(fā)生。尤其涉及與民營方合作時，更應(yīng)慎重選擇。慎重選擇合作方公司治理架構(gòu)的合理設(shè)置24合資企業(yè)股權(quán)架構(gòu)的合理設(shè)置確保國有股東的絕對控股股權(quán)，盡可能拉開與第二大股東的持股比例。與民營方合作時，盡可能避免均股、參股或股東股權(quán)比例接近的局面。確保對董事會、監(jiān)事會的絕對控制，在持有控股股權(quán)的情況下，保證可以委派半數(shù)甚至三分之二以上成員。在董事長、總經(jīng)理和財務(wù)總監(jiān)等關(guān)鍵崗位上具有提名權(quán)。董事會和股東大會決議通過方式嚴格按照公司法的規(guī)定進行，明確公司對合資企業(yè)的合并報表權(quán)利。同股同權(quán)在日常經(jīng)營中，堅持同股同權(quán)的理念，避免國有控股股東承擔(dān)不必要的額外義務(wù)。另一方面也要尊重小股東的核心利益。25與第三方合資合作中涉及的法定代表人責(zé)任追究參考案例：央企華潤電力控股有限公司(以下簡稱華潤電力)花費80億元收購民營企業(yè)山西金業(yè)集團(以下簡稱金業(yè)集團)所屬煤礦以及焦化廠等資產(chǎn)，被指資產(chǎn)價值嚴重高估，存在數(shù)十億元國有資產(chǎn)流失問題；所收購項目問題重重，虧損嚴重，其中一煤礦竟然是一閑置多年的未開發(fā)井田，已成為當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的放羊場地。記者王文志2013年7月17日實名舉報華潤董事長及法定代表人宋林，直指其在華潤電力收購山西金業(yè)煤焦化集團資產(chǎn)的過程中瀆職。隨后6名小股東委托相關(guān)機構(gòu)發(fā)布聲明，要對華潤電力的三屆董事會20多名成員發(fā)起訴訟，要求董事會公布華潤電力對金業(yè)集團的收購細節(jié)。同日中紀(jì)委已經(jīng)受理了相關(guān)的舉報材料。2014年4月18日，宋林就因涉嫌嚴重違紀(jì)違法被免職。問題1：收購資產(chǎn)中礦業(yè)權(quán)的評估非由華潤集團委托，而由被收購方金業(yè)集團委托的評估機構(gòu)進行；問題2：收購資產(chǎn)存在物權(quán)屬證明等重大瑕疵，但并未在評估值中折減；問題3：收購的焦化廠環(huán)保及自動化設(shè)備無法正常運行，目前廢水、廢氣排放達不到環(huán)保要求；問題4：收購的探礦權(quán)未在規(guī)定時間內(nèi)申請辦理延長探礦權(quán)保留期限均超過有效期限導(dǎo)致礦權(quán)證無效；問題5：違反收購協(xié)議約定提前支付收購款（含以股權(quán)質(zhì)押貸款方式發(fā)放信托貸款、承擔(dān)并支付對第三方債務(wù)）；問題6：收購主要資產(chǎn)陷入嚴重虧損狀態(tài)和半停產(chǎn)狀態(tài)，評估報告中的銷售收入和稅前利潤與實際出入很大。一位當(dāng)?shù)剞r(nóng)民對記者說，在這個煤礦放羊好幾年了，很少看見有人來這里，草長得非常好，是放羊的好地方。26法定代表人及總經(jīng)理履職中的常見問題及防范427參考案例：法定代表人兼總經(jīng)理越權(quán)提供擔(dān)保鮑某原系四川省駐京辦事處的直屬企業(yè)北京華川經(jīng)濟貿(mào)易開發(fā)公司的總經(jīng)理。在其擔(dān)任任華川公司法定代表人兼總經(jīng)理期間，鮑某在未經(jīng)公司集體研究，也未向有關(guān)主管部門匯報的情況下，擅自決定以本公司名義為一家名叫陳川粵的餐飲公司兩次提供貸款擔(dān)保，并指使公司財務(wù)負責(zé)人為陳川粵公司向中國民生銀行、中國建設(shè)銀行借款人民幣260萬元、人民幣190萬元的借款提供擔(dān)保手續(xù)。后來陳川粵公司因倒閉未如期償還貸款，致使華川公司損失人民幣260萬余元。2004年12月18日，北京市一中院以國有公司人員濫用職權(quán)罪，一審判決鮑某有期徒刑2年。防范措施：法定代表人和總經(jīng)理應(yīng)牢固樹立依法決策及責(zé)任意識，在簽署某項文件及作出某項決定前，需要確認是否屬于自己職權(quán)范疇，是否已經(jīng)履行應(yīng)當(dāng)履行的內(nèi)部決策程序。未經(jīng)內(nèi)部決策越權(quán)行事28與第三方合資合作未保護公司利益參考案例：擁有控股股權(quán)但對企業(yè)沒有實際控制力位于北京西直門外大街的北京新世紀(jì)飯店有限公司（新世紀(jì)飯店），其股權(quán)原來是由北京西苑飯店、中國銀行和兩家日資合資經(jīng)營，后幾經(jīng)變更，北京西苑飯店持有的40%股權(quán)變更為北京首旅集團持有，中國銀行和兩家日資合計60%的股權(quán)，變更為中冶集團下屬的兩家企業(yè)持有，一家境內(nèi)企業(yè)持有20%股權(quán)，中冶集團通過一家境外企業(yè)間接持有40%股權(quán)。中冶集團雖然合計控制新世紀(jì)飯店60%的股權(quán)，但由于飯店旅游并非其主業(yè)，而首旅集團系以此為主業(yè)，因此，中冶集團下屬企業(yè)沒有爭取相關(guān)控制權(quán)，導(dǎo)致新世紀(jì)飯店的董事會由首旅集團占多數(shù)并擔(dān)任董事長，新世紀(jì)飯店的財務(wù)和經(jīng)營均由首旅集團控制，中冶集團對其并無控制權(quán)，從而無法合并報表。根據(jù)國資委對中國中冶前任法定代表人的離任審計結(jié)果，要求中國中冶根據(jù)股權(quán)超50%的情況實現(xiàn)對新世紀(jì)飯店的合并報表，如無法實現(xiàn)整改，將追究法定代表人責(zé)任。防范措施：1、與第三方合資過程中，如公司持有50%以上股權(quán)，法定代表人及總經(jīng)理需有意識必須按照國資管理要求對其控制并合并報表；2、為取得控制，需要在合資公司的董事會成員委派、董事長、總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)等人員聘任上獲得主動權(quán)，并爭取法定需三分之二事項以外的其他事項均半數(shù)通過決議；3、如持有50%以下股權(quán)，反過來需要爭取盡可能多的對董事會和股東會決策事項的一票否決權(quán)。29投資收購程序存在瑕疵參考案例：中央巡視組在公布的部分央企巡視意見中，提出部分央企在投資收購