西方法律思想史講義王海山主講第一講西方法律思想史的概念與方法主要介紹這樣幾個問題：一、什么是西方法律思想史？著重解讀西方、法律、思想、史的概念；二、為什么要學(xué)習(xí)西方法律思想史？三、如何學(xué)習(xí)西方法律思想史？四、本學(xué)期的授課內(nèi)容；五、重要參考書目。一、什么是西方法律思想史？西方法律思想史，顧名思義，就是研究西方法律思想發(fā)展歷史的理論法學(xué)的一個分支學(xué)科。要準(zhǔn)確理解這一點(diǎn)。需要理解西方、法律、思想、史以及其組合概念。下擬分述之。1．什么是西方？西方首先是一個歷史地理概念，其次是政治地理概念?；仡櫸鞣降乩矸秶淖冞w史。西方法律思想史是以上述歷史和政治地理范圍內(nèi)的西方不同時期的法為對象的哲學(xué)思考?？梢姡鞣椒伤枷胧返目臻g要素限定，關(guān)鍵是界定西方文明發(fā)展史上不同時期的西方地理范圍。只要是該范圍內(nèi)的法律思想都屬于西方法律思想史的研究范圍。2．什么是法律？這首先要從法律淵源意義上來考察。正式淵源與非正式淵源：制定法、習(xí)慣法、判例法學(xué)術(shù)法等等。其次，西方人對法的理解，一開始就不同于我們對法作刑的理解。具體言之，西方人的法除了法的一般含義，還具有一些特殊含義：正義、規(guī)律、權(quán)力；二元對立的法律觀等等。3．什么是思想？思想是對存在的反映。但思想是存在于人的頭腦中的，那么，我們研究的思想是誰的思想？從什么地方獲得思想？尤其是從什么地方獲得古人的思想呢？主要來源是著作和傳說。法律文化作為人類精神文明的一個組成部分，實(shí)際上包含兩個互相依賴的方面：法律制度和法律思想（法律觀念）。一方面，思想作為一種意識，指的是超越現(xiàn)實(shí)實(shí)踐層面的精神上的觀念力量，是對存在的反映，另一方面，正如許多思想家們所認(rèn)為的，觀念的創(chuàng)造導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)的變化，觀念的力量要超出于物質(zhì)的力量，觀念的力量可以成為比物質(zhì)的力量具有更決定意義的變化的動力。以法國大革命為例,就像拿破侖曾經(jīng)說過的那樣,法國大革命就是由啟蒙運(yùn)動的觀念而引發(fā)的。路易十六在閱讀了伏爾泰和盧梭的著作后,嘆息道:“伏爾泰和盧梭亡了法國”。法國歷史學(xué)家饒勒斯在分析大革命的原因時也說:“社會革命將并不僅僅依靠事物的力量來實(shí)現(xiàn),它要依靠意識和意志的活力?！瘪R克思也說“批判的武器不能代替武器的批判，但是理論一經(jīng)群眾掌握也會變成巨大的物質(zhì)力量?！边@也可以看作是思想史研究的一個意義，追蹤事物的原因。就思想史研究本身來說,它還包含著另一層意義,即探尋“價值”。探討世界的真理、價值和意義。而這對于人類社會來說更有意義。如果說對原因的探討是追溯過去的話,那么,這種對“價值”的探討則將引領(lǐng)人們走向未來。每一個理性的存在物，應(yīng)該說都是有思想的。但是，思想史所關(guān)注的思想并不是我們普通人的思想。它毋寧說關(guān)注的是理論。思想是存在于頭腦中的，但是理論一般說來是形之以文字的。因此，思想史研究的材料來源一般是思想家的論著。就法的思想或者是觀念而言，西方的法律觀念經(jīng)歷了這樣的一個變化過程：自然法觀念、規(guī)則法觀念、社會法觀念的演變，當(dāng)然，這三種觀念是漸次出現(xiàn)的，但并不是代替的關(guān)系，以至于形成現(xiàn)代西方法律觀念三足鼎立的局面。自然法觀念的基本觀點(diǎn)：（1）法從本質(zhì)上說就是人的規(guī)律，因此，立法者所制定的法律必須以客觀規(guī)律為基礎(chǔ)，其對人們行為的規(guī)定不能有悖于客觀規(guī)律。（2）法根源于人的永恒不變的本性：社會性和理性（自覺性）。真正的法律或自然法應(yīng)與之相符合，特別是與理性相符合或以理性為基礎(chǔ)，或者說就是由人的理性所發(fā)現(xiàn)的人的規(guī)律或行為準(zhǔn)則，因此，它是“理性之光”，能照亮人的前進(jìn)道路。正因為如此，國家制定法應(yīng)建立在理性意志的基礎(chǔ)上，而不應(yīng)是個人任性意志即私欲和成見的表現(xiàn)。（3）法的功能和目的就在于實(shí)現(xiàn)正義。所謂正義就是基于公共幸福的合理安排，就是人人在社會中“得其所哉”，即享受到他應(yīng)該享受的權(quán)利和平等地承擔(dān)義務(wù)。（4）法律作為一種行為準(zhǔn)則能使人們辨是非、知善惡。必須對法做一種合道德性的評價。“規(guī)則法”觀念的主要觀點(diǎn)：（1）真正的法或“嚴(yán)格意義的法”、“適當(dāng)意義的法”不是什么自然法，而是國家制定的法律，即“國家法”。由于這種法律能為經(jīng)驗所感知和真實(shí)存在著，所以又叫“實(shí)在法”或“實(shí)證法”（ ）至于其它所謂的“法”，如自然規(guī)律、自然法、榮譽(yù)法則等，只是有比喻意義，有些則為“實(shí)在道德”。（）實(shí)在法或國家法是由法律規(guī)則（ ）構(gòu)成的，是一個法律規(guī)則或法律規(guī)范的體系。所謂法律規(guī)則是指以規(guī)范性法律文件形式對人的行為模式所作的帶有普遍意義的明確規(guī)定。它有固定的邏輯結(jié)構(gòu)，能昭示人們于某一條件下應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么，以及由此產(chǎn)生的法律后果。分析法學(xué)家們還詳細(xì)論述了法律規(guī)則和法律規(guī)范的種類和結(jié)構(gòu)，包括微觀結(jié)構(gòu)和宏觀結(jié)構(gòu)，即每一規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)和每一個國家的法律規(guī)則體系的結(jié)構(gòu)。（3） 法律規(guī)則或法律規(guī)范是中性的，與價值無涉。是一種純技術(shù)性和工具性的東西，或者說與政治道德等價值觀念無必然的和內(nèi)在的聯(lián)系。因此也不能從政治上和道德上進(jìn)行評價，即不存在什么道義與不道義、良與惡的問題。他們說，你不能因某一法律與道德相悖就否認(rèn)它不是法律，由此他們提出“惡法亦法”的命題。這就是說，法律不從屬于政治或道德，它有自己的獨(dú)立性，它應(yīng)超脫于政治斗爭，也不應(yīng)受社會輿論的影響。（4） 一個由立法機(jī)關(guān)制定的好的法律規(guī)則體系，即形式上合理性的法律規(guī)則體系足以解決各種社會問題，執(zhí)法者或法官只要遵循推理規(guī)則就可以很好地審理各種案件，也就是說執(zhí)法者只是法律推理的機(jī)器，不應(yīng)享有任何的執(zhí)法自由裁量權(quán)。韋伯對此作了形象的概括，他說：“現(xiàn)代的法官是自動售貨機(jī)，投進(jìn)去的是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由?！薄盎畹姆ā庇^念的主要內(nèi)容：“活的法”（ 德文 ）又叫’行為中的法”（ ）或’事實(shí)上的法”（ ）與之相對應(yīng)的是紙上的法”（ ，‘本本上的法”（）或“國家法”。這個概念最初是由埃利希提出來的，后來由龐德、弗蘭克等人作了進(jìn)一步闡述，作為一種新的法律觀主要包括以下幾個方面：（）法扎根于社會之中，本質(zhì)上是一種社會秩序。如埃利希說:無論是現(xiàn)在或者是在其它任何時候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會本身?！保ǎ┱嬲暮椭饕姆刹皇菄伊⒎C(jī)關(guān)制定的法律規(guī)則，而是社會的秩序或人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序。這種法律叫“活的法”。所謂活的法指“支配生活本身的法律，盡管這種法律并不曾被制定為法律條文?！边@就是說，活的法律是社會生活中真正起作用的，能建立秩序的法律。國家立法機(jī)關(guān)制定的成文法規(guī)在未對人的行為發(fā)生效力和未對社會秩序的形成發(fā)生作用前，只是一種紙上的東西，一種本本上的東西。相反，非立法機(jī)關(guān)制定的，如法院審判案件中所形成的法律，即判例法，社會的風(fēng)俗習(xí)慣，甚至社會團(tuán)體的規(guī)章制度，只要它們對社會秩序的形成起作用，就都是這種法律。因此，國家立法機(jī)關(guān)所制定的成文法并不是法律的主體和根本。（）法律與國家之間并沒有不可分割的聯(lián)系，它并非一定由國家機(jī)關(guān)特別是立法機(jī)關(guān)所制定和實(shí)施。在沒有國家的時候和地方，也存在著法律，這個思想后來特別為社會法學(xué)中的法人類學(xué)家所發(fā)揮，他們提出了原始法、非國家法、世界法的概念。（4）法律絕非僅僅是規(guī)則的體系，法律是很復(fù)雜的，由多種要素構(gòu)成，除了規(guī)則之外，還有原則、政策等。（5）法律不僅是作為一個規(guī)則體，而且是作為一個過程和一種事業(yè)。在這種過程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。正因為如此，社會法學(xué)派普遍重視法律的實(shí)現(xiàn)過程及其結(jié)果的研究，有個別學(xué)者甚至認(rèn)為法律的實(shí)現(xiàn)過程，特別是法官的行為才是法律自身。他們也不拒絕對法律的價值問題的研究，不否認(rèn)法對實(shí)現(xiàn)正義的作用，雖然他們對正義等作了實(shí)證主義的解釋。4如.何理解西方法律思想史之“史”？歷史常被喻為“長河”。其實(shí)，河的長短是相對的，河的變遷是絕對的。對歷史學(xué)家而言，研究某一文明或社會發(fā)展的歷史變遷，具有頭等重要的意義。歷史時期的確定從屬于歷史變遷的分析。對法（包括在一定文明或社會里的實(shí)證法與具有不同時代含義的自然法）發(fā)展史的研究建立在歷史學(xué)的基礎(chǔ)上。法哲學(xué)屬于意識形態(tài)，它的發(fā)展取決于思考對象的發(fā)展，同時又具有自身的特殊性。在西方文明史上，約公元前150年0；克里特島上的米諾文明傳入一衣帶水的希臘半島，演進(jìn)為邁錫尼文明。隨后，古希臘城邦制度逐漸形成。公元前33年8至公元20年左右，隨著古希臘城邦制度無可挽回的衰落和意大利半島上古羅馬共和國的崛起，希臘文明演變?yōu)橄ＥD——羅馬文明。47年6以后，西方文明在歷史變遷中，既包容了歐洲大陸的日耳曼文化，又分化出拜古庭文化。 年哥倫布發(fā)現(xiàn)美洲新大陸以及~世紀(jì)西方資產(chǎn)階級革命，揭開了現(xiàn)代西方文明史的序幕。大致說來，西方文明史可分為古代（公元前150年0至公元46年7）、中世紀(jì)（46年7至150年0）、現(xiàn)代法三個發(fā)展時期。由此再決定，西方法哲學(xué)史同樣包括古代、中世紀(jì)和現(xiàn)代三大時期。現(xiàn)代，我們可以進(jìn)一步細(xì)分為自由資本主義和帝國主義階段。西方法哲學(xué)史與西方文明史以及法制史并行不悖，但有意識形態(tài)發(fā)展的特殊性。一般而言，從古希臘到德國古典哲學(xué)時期的西方法哲學(xué)具有不同程度的形而上學(xué)特點(diǎn)，或者說，從柏拉圖到黑格爾的西方法哲學(xué)表現(xiàn)為不同形式的自然法或二元論法哲學(xué)，所探討的主要問題是“法應(yīng)該是什么”資本主義發(fā)展階段至第二次世界大戰(zhàn)的西方法哲學(xué)，或者說從邊沁到凱爾森的西方法哲學(xué)以非形而上學(xué)為主要特征。18世紀(jì)末至19世紀(jì)初，在較早完成資產(chǎn)階級革命的英國，邊沁和奧斯丁從功利主義和實(shí)證主義兩個方面向傳統(tǒng)的自然法哲學(xué)提出了挑戰(zhàn)。嚴(yán)格的實(shí)證主義法學(xué)只回答“法是什么”接著，在19世紀(jì)中、后期，馬克思、恩格斯在創(chuàng)立歷史唯物主義的過程中，闡述了馬克思主義的法哲學(xué)。如果說邊沁、奧斯丁抨擊的對象主要是資產(chǎn)階級革命時期的古典自然法哲學(xué)，那么馬克思主義法哲學(xué)則是在批判黑格爾法哲學(xué)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。19世紀(jì)末至20世紀(jì)上半葉，在歐洲大陸，首先興起了法社會學(xué)思潮，并波及到北美，而后又出現(xiàn)了繼承實(shí)證主義法學(xué)路線的“純粹法學(xué)”；在美國，實(shí)用主義哲學(xué)的氛圍與大西洋彼岸的法社會學(xué)的影響，造就了美國的法哲學(xué)——霍姆斯的實(shí)用主義法學(xué)，龐德的社會學(xué)法學(xué)和弗蘭克等人的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。綜上，西方法律思想史的研究對象是一個內(nèi)涵極其豐富的概念，很難用形式邏輯加以定義?？偟恼f來，這一概念包含四個基本內(nèi)涵要素：西方、法律、思想、史。二、為什么要學(xué)習(xí)西方法律思想史？這個問題實(shí)際上也是西方法律思想史的意義。法學(xué)關(guān)注的是包括法律制度在內(nèi)的整個社會的法律現(xiàn)實(shí)。我們的法學(xué)關(guān)注的是包括我們的法律制度在內(nèi)的我們的社會現(xiàn)實(shí)。固然，我們有我們的問題，但就我們的制度層面的法律顯然是移植，至少是學(xué)習(xí)西方法律的結(jié)果。而西方的法律現(xiàn)實(shí)，一方面是西方整個社會實(shí)踐的產(chǎn)物，但另一方面，它也是西方法律觀念或者是思想的產(chǎn)物。而現(xiàn)代西方的法律觀念并不是憑空產(chǎn)生，也不是一蹴而就的，而是過去法律觀念的進(jìn)一步發(fā)展。因此，我們要理解西方的法律存在，就必須理解他的法律思想，不僅要了解它現(xiàn)在的法律思想或者說觀念，更要了解它過去的法律觀念。不了解歷史，就無法理解現(xiàn)在。而要理解我們的法律現(xiàn)實(shí)，就必須認(rèn)識我們的社會，同時必須了解西方的法律現(xiàn)實(shí)及其過去。所謂不了解別人就不理解自己。具體來說，對于我們法學(xué)院的大學(xué)生來說，學(xué)習(xí)西方法律思想史有著特別的意義：1．它可以豐富我們的知識，特別是法學(xué)方面的歷史知識，使我們知道西方各種法學(xué)的基本觀點(diǎn)和來龍去脈。2．它可以提高我們的理論思維能力，特別是提高我們的綜合分析能力和鑒別能力。3．它能加深我們對已學(xué)法律知識，特別是理論法學(xué)知識的理解。4．它可以幫助我們了解西方現(xiàn)代的法律現(xiàn)實(shí)及其精神。因為歷史是連續(xù)的、漸進(jìn)的，而現(xiàn)實(shí)與觀念是相互影響的。4．它可以比較大的提高我們對各種法律文化的鑒賞能力和分辨能力。三、如何學(xué)習(xí)西方法律思想史？這實(shí)際上也是西方法律思想史的方法論問題。在西方，思想史的研究方法經(jīng)歷了這樣一個歷史進(jìn)路：傳統(tǒng)的思想史或者觀念史的研究注重的是對經(jīng)典文本的解讀，劍橋?qū)W派將語境的方法引入思想史的研究，提出了歷史研究的方法。新社會文化史的興起為思想史的研究開拓了新的空間，思想史的研究更多地與社會史的研究結(jié)合在一起，即思想史研究的“社會史轉(zhuǎn)向”。我們的研究方法還是傳統(tǒng)的西方法律思想史的研究方法，即主要是研讀西方主要的法律思想者的著作。其問題是我們選擇哪些人物的著作研讀，而且這些人物的思想能否代表時代的法律思想呢？而且浩如煙海的著作，我們從什么地方談起呢？我的想法是以時間為順序，以問題為主干。我們關(guān)心的主要問題是：國家的基礎(chǔ)、統(tǒng)治者的權(quán)威及法律義務(wù)的淵源、習(xí)慣和立法的關(guān)系、自然法和自然權(quán)利的理念、法治、衡平的觀念、正義的實(shí)質(zhì)、平等價值引申出的問題、自然法、財產(chǎn)的地位、刑罰的正當(dāng)目的及范圍、國際法理論及其它相關(guān)問題。就我的教學(xué)方法而言，我認(rèn)為西方法律思想史的根本關(guān)心對象是法律的思想。但為了更好地理解這一點(diǎn)，一定的社會歷史知識、哲學(xué)思想、政治學(xué)思想亦是我們必須涉及的，只是為了不至于沖淡我們的主題，我盡量精煉地講解這一點(diǎn)。四、本學(xué)期的授課內(nèi)容第一講西方法律史的概念和方法計劃課時2課時第二講古希臘的法律思想計劃課時6課時第三講古羅馬的法律思想計劃課時2課時第四講歐洲中世紀(jì)的法律思想計劃課時4課時第五講古典自然法學(xué)派計劃課時10課第六講哲理法學(xué)派計劃課時4課時第七講歷史法學(xué)派計劃課時4課時第八講功利主義法學(xué)和早期分析法學(xué)計劃課時4課時第九講現(xiàn)代分析法計劃課時4課時第十講社會法學(xué)派計劃課時4課時第十一講現(xiàn)代自然法學(xué)計劃課時4課時第十二講其他法學(xué)流派計劃課時4課時總計52課時。五、主要參考書目具體各章的參考書目，主要是涉及到的思想家的代表著作。這里我留一些作為我們這一門課程的總的參考書目：1．（愛爾蘭）凱利著：《西方法律思想簡史》（中譯本），法律出版社200年2版。說實(shí)話，在思想史的著作中，它并不是一本出色的著作，但在法律思想方面，它還是一本比較好的教材。被列入牛津法學(xué)教科書。作者非常推崇英國哲學(xué)家羅素的《西方哲學(xué)史》，并努力師法羅素與眾不同的思想史寫法。他以時間為經(jīng)線，以主題為緯線，將《西方哲學(xué)史》一書的寫法移用到這本書中來，組織了一張經(jīng)緯分明的法律思想網(wǎng)絡(luò)。作者從西方文明的源頭古希臘開始順流而下，一直延伸到20世紀(jì)末期。在每一章的開始，作者努力去勾畫這一歷史時期的時代特征，以此為思想研究的基礎(chǔ)并列出這一時期的主要法律主題，如國家權(quán)威、政治哲學(xué)、自然法和自然權(quán)利的理念、法治、衡平、習(xí)慣與立法和國際法等等。在闡述這些主題時，作者將對西方法治進(jìn)程產(chǎn)生重要影響的歷史事件和代表人物安排在一起，為我們描繪出一幅幅生動活潑的歷史場景。2．（英國）羅素著：《西方哲學(xué)史——及其從古代到現(xiàn)代的政治、社會情況的聯(lián)系》（上冊）（中譯本），商務(wù)印書館196年3版。3．（英國）羅素著：《西方哲學(xué)史——及其從古代到現(xiàn)代的政治、社會情況的聯(lián)系》（下冊）（中譯本），商務(wù)印書館197年6版。在我所見到的思想史的著作中，從來沒有一部像羅素的《西方哲學(xué)史》這樣引人入勝。西方法律思想史主要是講述西方法哲學(xué)的發(fā)展歷史的，因此，沒有一定的西方哲學(xué)的素養(yǎng)，是沒有辦法進(jìn)一步學(xué)習(xí)西方法律思想史的。西方哲學(xué)史的著作很多，國內(nèi)的、國外的都有，但對于我們來說，我認(rèn)為沒有一部能使您連續(xù)讀下去，當(dāng)然，在個別的時候我們可以查閱。而羅素的這部卻是例外。這是我給大家推薦羅素的《西方哲學(xué)史》的一個原因，但這不是唯一的原因，另外的原因正如羅素在該書的美國版的序言中所指出的：“目前已經(jīng)有不少部哲學(xué)史了，我的目的并不是僅僅在他們之中再加上一部。我的目的是要揭示，哲學(xué)乃是社會生活與政治生活的一個組成部分：它并不是卓越的個人所作出的孤立思考，而是曾經(jīng)有各種體系盛行過的各種社會性格的產(chǎn)物與成因。這一目的就要求我們對于一般歷史的敘述比通常哲學(xué)史家所做的要多?！痹谟嫘蜓灾?，他也指出“哲學(xué)史已經(jīng)很多了，但據(jù)我所知還沒有一部其目的與我為自己所定的完全相同。哲學(xué)家們既是果，也是因。他們是他們時代的社會環(huán)境和政治制度的結(jié)果，他們（如果幸運(yùn)的話）也可能是塑造后來時代的政治制度信仰的原因。在大多數(shù)哲學(xué)史中，每一個哲學(xué)家都是仿佛出現(xiàn)于真空中一樣；除了頂多和早先的哲學(xué)家思想有些聯(lián)系外，他們的見解總是被描述得好象和其他方面沒有關(guān)系似的。與此相反，在真相所能允許的范圍內(nèi)，我總是試圖把每一個哲學(xué)家顯示為他的環(huán)境的產(chǎn)物，顯示為一個籠統(tǒng)而廣泛的形式，具體地并集中地表現(xiàn)了他作為其中一個成員的社會所共有的思想與感情的人?！薄罢軐W(xué)，從遠(yuǎn)古以來，就不僅是某些學(xué)派的問題，或少