第三章工程項目融資的合同管理制度

第一講工程項目融資合同的一般規(guī)定第二講工程項目融資合同的訂立方式及程序第三講工程項目融資中各方退出機制

第三章工程項目融資的合同管理制度

第一講工程項目融資合同的一般規(guī)定

一、工程項目融資合同概述工程項目融資合同是指貸款人向特定的工程項目提供貸款協(xié)議融資,對該項目所產(chǎn)生的現(xiàn)金流量享有償債請求權(quán),并以該項目資產(chǎn)作為附屬擔保的協(xié)議。它是一種以項目的未來收益和資產(chǎn)作為償還貸款的資金來源和安全保障的融資方式。工程項目融資合同的特點工程項目融資合同主體的多樣性工程項目融資合同標的的特定性：資源開發(fā)項目、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目和制造業(yè)項目工程項目融資債權(quán)人追索權(quán)的有限性工程項目融資合同履行期限的長期性工程項目融資合同訂立程序的復雜性二、工程項目融資合同的種類投資協(xié)議完工擔保協(xié)議購買協(xié)議先期購買協(xié)議產(chǎn)品支付協(xié)議提貨或付款協(xié)議特許協(xié)議經(jīng)營管理合同投資協(xié)議投資協(xié)議就是項目主辦人之間或項目主辦人與項目公司之間訂立的協(xié)議。前者主要是明確各股東方的出資比例、出資額、出資方式及各股東方的職責與權(quán)利;后者主要是用來確定主辦人對項目公司的財務(wù)支持,或提供次位貸款來保證項目公司具有清償能力。完工擔保協(xié)議貸款人與項目主辦人訂立的旨在防止因工程建設(shè)延期而造成還款困難的協(xié)議。(1)項目主辦人履行完工擔保協(xié)議義務(wù)的方式(2)預防項目主辦人不履行完工擔保義務(wù)的措施購買協(xié)議購買協(xié)議是項目主辦人與貸款人之間簽訂的協(xié)議。當項目公司不履行其與貸款人訂立的借貸協(xié)議的條款時,項目主辦人將購買相當于貸款人給予項目公司貸款數(shù)額的產(chǎn)品。先期購買協(xié)議先期購買協(xié)議是項目公司與貸款人擁有股權(quán)的金融公司之間訂立的協(xié)議。這種先期購買協(xié)議只是當貸款人通過金融公司向項目公司貸款時才適用,金融公司只是起到一個橋梁的作用,因此當協(xié)議簽訂后,金融公司即將該協(xié)議下的權(quán)利讓與貸款人。產(chǎn)品支付協(xié)議該協(xié)議主要用于資源開發(fā)項目。以礦業(yè)產(chǎn)品支付協(xié)議為例,這是項目公司與貸款人之間簽訂的,由項目公司將礦藏權(quán)益的一部分及礦產(chǎn)品出售所得的應收款項的一部分利益讓與貸款人,而貸款人所擁有的權(quán)利僅限于其所受讓的那部分礦藏所產(chǎn)生的產(chǎn)品。如果產(chǎn)品的銷售收入不足以償還貸款人的債務(wù),貸款人無權(quán)請求補償。但在項目公司將所貸款項償還之前,貸款人都擁有這些權(quán)益。提貨或付款款協(xié)議提貨或付款款協(xié)議也被被稱為無論論取得貨物物與否均須須付款的合合同,它是是項目公司司與項目產(chǎn)產(chǎn)品購買人人之間簽訂訂的一種長長期銷售協(xié)協(xié)議。該協(xié)協(xié)議一般規(guī)規(guī)定,不論論項目公司司能否提供供足夠的符符合要求的的產(chǎn)品,購購買人都必必須支付不不少于償還還貸款和支支付項目經(jīng)經(jīng)營費用所所需要的價價款。提貨或付款款協(xié)議貸款人的做做法一般有有以下幾種種:1)將項目目公司所承承擔的合同同義務(wù)降到到最低限度度,從而降降低買方以以項目公司司違約為由由提出反要要求或撤銷銷合同的風風險。2)排除項項目公司依依據(jù)合同所所承擔的默默示義務(wù)。。3)排除項項目公司根根本違約的的責任。4)不得抵抵銷。5)合同落落空與不可可抗力。特許協(xié)議項目主辦人人與東道國國政府簽訂訂的,由東東道國政府府將本屬于于政府享有有的勘探、、開發(fā)及經(jīng)經(jīng)營特定項項目的權(quán)利利授予項目目主辦人的的協(xié)議。經(jīng)營管理合合同利用一系列列合同來維維護貸款人人的利益,是工程項項目融資的的最大特點點。為了加加強項目的的經(jīng)營管理理,使項目目有更大的的成功把握握,從而使使貸款人對對收回其貸貸款獲得更更有力的保保障,貸款款人通常要要求項目公公司與第三三人訂立長長期的經(jīng)營營管理項目目合同。但但是,有些些國家限制制外國人參參與項目的的經(jīng)營管理理,所以在在訂立此合合同前應取取得東道國國政府的許許可。三、工程程項目融融資中的的合同結(jié)結(jié)構(gòu)這些合同同既相互互獨立,又是緊緊密聯(lián)系系在一起起的。它它們主要要圍繞兩兩個基本本問題展展開:一是投資資者收回回投資并并獲得利利潤的過過程中的的權(quán)利與與義務(wù)問問題;二二是項目目發(fā)展商商為完成成項目并并使其轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)入商業(yè)業(yè)運行過過程中的的權(quán)利與與義務(wù)問問題。二聯(lián)式合合同結(jié)構(gòu)構(gòu)二聯(lián)式合合同結(jié)構(gòu)構(gòu)是由兩兩類合同同結(jié)合而而形成的的。一類類是項目目公司與與貸款人人之間訂訂立的協(xié)協(xié)議,主要是借借貸協(xié)議議,由貸款人人向項目目公司提提供項目目貸款;另一類是是項目主主辦人與與貸款人人之間訂訂立的協(xié)協(xié)議,主要是由由項目主主辦人向向貸款人人提供各各種擔保保,包括完工工擔保協(xié)協(xié)議、購購買項目目產(chǎn)品或或服務(wù)的的協(xié)議、、投資協(xié)協(xié)議等。。二聯(lián)式合合同結(jié)構(gòu)構(gòu)涉及的的合同法法律關(guān)系系簡單、、直接,權(quán)利義義務(wù)明確確,成本本較低,是一種種常見的的合同結(jié)結(jié)構(gòu)。三聯(lián)式合合同結(jié)構(gòu)構(gòu)該合同結(jié)結(jié)構(gòu)主要要是指由由項目公公司與貸貸款人之之間簽訂訂項目貸貸款協(xié)議議,同時時約定,在項目目完工之之前由項項目主辦辦人提供供擔保予予以支持持。四聯(lián)式合合同結(jié)構(gòu)構(gòu)該結(jié)構(gòu)主主要包括括以下四四個合同同：1)借借貸協(xié)議議2)先期購購買協(xié)議議3)提貨貨或付款款協(xié)議4)擔保保協(xié)議及及其轉(zhuǎn)讓讓項目貸款款人必須須十分注注意自己己與金融融公司之之間的權(quán)權(quán)利讓與與的內(nèi)部部關(guān)系,注意權(quán)權(quán)利讓與與的有效效性。四、工程程項目融融資合同同的法律律淵源《憲法》》法律行政法規(guī)規(guī)工程項目目融資地地方性法法規(guī)工程項目目融資規(guī)規(guī)章工程項目目融資國國際條約約五、小結(jié)結(jié)1、工程項目目融資合合同概念念、特點點及分類類2、工程項目目融資中中的合同同結(jié)構(gòu)3、工程項目目融資合合同的法法律淵源源六、思考考題1、完工擔保保協(xié)議的的含義？？第三章工程項目目融資的的合同管管理制度度第二講工程項目目融資合合同的訂訂立方式式及程序序一、政府府采購與與招標投投標的區(qū)區(qū)別區(qū)別政府采購招標投標行為主體國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體企業(yè)、個人或經(jīng)濟組織資金性質(zhì)財政性資金企業(yè)、個人或其他經(jīng)濟組織使用的任何性質(zhì)的資金遵循法律除工程類項目采用招標方式進行的,適用《招標投標法》外,其余均遵循《政府采購法》除政府采購的招標項目外,均遵循《招標投標法》采購方式公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價和國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式僅有公開招標和邀請招標采購結(jié)果遵循國家政策的要求，不以尋求單個采購人的最大受益為目的對單個招標人最大受益,是一種完全的自由市場競爭行為二、工程程項目融融資合同同的訂立立方式及及適用條條件根據(jù)《招標投標標法》的相關(guān)規(guī)規(guī)定,工程項目目融資合合同的訂訂立方式式包括公公開招標標、邀請請招標、、競爭性性談判、、競爭性性磋商和和單一來來源采購購五種方方式。訂立方式適用條件公開招標主要適用于核心邊界條件和技術(shù)經(jīng)濟參數(shù)明確、完整、符合國家法律法規(guī)和政府采購政策,且采購中不做更改的項目邀請招標(1)具有特殊性,只能從有限范圍的供應商處采購的(2)采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值比例過大的競爭性談判(1)招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的(2)技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊,不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的(3)采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的(4)不能事先計算出價格總額的

競爭性磋商(1)政府購買服務(wù)項目(2)技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊,不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的(3)因藝術(shù)品采購、專利、專有技術(shù),或者服務(wù)的時間、數(shù)量事先不能確定等原因,不能事先計算出價格總額的(4)市場競爭不充分的科研項目,以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目(5)除按照《招標投標法》及《招標投標法實施條例》必須進行招標的工程建設(shè)項目以外的工程建設(shè)項目單一來源采購(1)只能從唯一供應商處采購的(2)發(fā)生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的(3)必須保證原有采購項目一致性或者配套服務(wù)的要求,需要繼續(xù)從原供應商處添購且添購資金總額不超過原合同資金總額10%的三、工程程項目融融資招標標或政府府采購的的基本程程序資格預審審流程圖圖公開招標標和邀請請招標流流程圖競爭性談?wù)勁泻透偢偁幮源璐枭塘鞒坛虉D單一來源源采購流流程圖三、小結(jié)結(jié)1、政府采購購與招標標投標的的區(qū)別是是什么2、工程項項目融資資合同的的訂立方方式及適適用條件件四、思考考題1、公開招標標的適用用條件是是什么？？第三章工程項目目融資的的合同管管理制度度第三講工程項目目融資中中各方退退出機制制一、、工工程程項項目目融融資資社社會會資資本本方方退退出出機機制制的的現(xiàn)現(xiàn)狀狀部委委立立法法有有明明確確的的原原則則性性要要求求《國國務(wù)務(wù)院院關(guān)關(guān)于于創(chuàng)創(chuàng)新新重重點點領(lǐng)領(lǐng)域域投投融融資資機機制制鼓鼓勵勵社社會會投投資資的的指指導導意意見見》》,對對工工程程項項目目融融資資中中常常見見的的PPP模模式式““建建立立健健全全政政府府和和社社會會資資本本合合作作機機制制””從從四四個個方方面面進進行行了了規(guī)規(guī)范范,其其中中““健健全全退退出出機機制制””是是重重要要的的組組成成部部分分。。60號號文文明明確確要要求求:““政政府府要要與與投投資資者者明明確確PPP項項目目的的退退出出路路徑徑,保保障障項項目目持持續(xù)續(xù)穩(wěn)穩(wěn)定定運運行行。。””一、、工工程程項項目目融融資資社社會會資資本本方方退退出出機機制制的的現(xiàn)現(xiàn)狀狀地方方政政府府實實施施中中重重準準入入保保障障、、輕輕退退出出安安排排地方方政政府府在在社社會會資資本本方方退退出出機機制制方方面面的的安安排排主主要要表表現(xiàn)現(xiàn)為為如如下下幾幾種種:(1)缺缺乏乏社社會會資資本本方方退退出出機機制制的的單單獨獨規(guī)規(guī)定定。。(2)在在PPP合合同同管管理理部部分分沿沿用用財財政政部部76號號文文的的框框架架性性表表述述。。(3)PPP合合同同管管理理部部分分和和退退出出機機制制安安排排并并重重。。一、、工工程程項項目目融融資資社社會會資資本本方方退退出出機機制制的的現(xiàn)現(xiàn)狀狀具體體規(guī)規(guī)范范中中凸凸顯顯更更多多限限制制性性條條款款體現(xiàn)現(xiàn)出出如如下下三三大大特特征征:(1)股股權(quán)權(quán)變變更更限限制制的的適適用用范范圍圍廣廣泛泛(2)股股權(quán)權(quán)變變更更限限制制的的方方式式單單一一(3)股股權(quán)權(quán)變變更更限限制制的的主主體體不不對對等等現(xiàn)實實操操作作中中退退化化為為變變相相的的政政府府方方審審批批權(quán)權(quán)受國國家家和和各各部部委委的的框框架架性性規(guī)規(guī)定定以以及及財財政政部部《《PPP項項目目合合同同指指南南(試試行行)》》等等影影響響,在在實實踐踐中中,社社會會資資本本方方正正常常退退出出機機制制的的匱匱乏乏和和不不足足更更為為明明顯顯。。主主要要表表現(xiàn)現(xiàn)為為以以下下幾幾方方面面：：(1)PPP合合同同法法律律關(guān)關(guān)系系下下的的社社會會資資本本方方退退出出退退化化為為變變相相的的政政府府方方審審批批權(quán)權(quán)(2)社社會會資資本本方方多多以以非非正正常常方方式式退退出出二、、完善善正正常常退退出出機機制制是是市市場場機機制制發(fā)發(fā)展展的的現(xiàn)現(xiàn)實實需需求求企業(yè)生存周期影響長期合作伙伴關(guān)系A(chǔ)聯(lián)合體成員需要隨融資項目進程而進退B工程項目融資特征的決定了純財務(wù)投資者的參與可能性C三、、社會會資資本本方方正正常常退退出出機機制制的的設(shè)設(shè)計計及及途途徑徑設(shè)設(shè)想想摒棄單純期限鎖定模式,以股權(quán)變更限制的實質(zhì)目的為設(shè)計導向01社會資本方以資本