商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)做好法律風(fēng)險防控，在法律允許的范圍內(nèi)進行創(chuàng)新，為我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)健康、有序發(fā)展貢獻自己的力量。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺借助互聯(lián)網(wǎng)金融良好的成長勢頭在我國發(fā)展興盛。借助這一契機，部分商業(yè)銀行亦開始涉足P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)行業(yè)。由于商業(yè)銀行不僅處于公眾儲蓄守護者的地位，管理公眾存款，而且在某種程度上還代表著國家信用，商業(yè)銀行從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)隱含著國家信用的背書，其業(yè)務(wù)開展和創(chuàng)新必然有著更加復(fù)雜的法律關(guān)系。因此，系統(tǒng)分析其參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)行業(yè)的法律風(fēng)險對推動P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)行業(yè)健康發(fā)展具有重要意義。商業(yè)銀行涉水P2P借貸服務(wù)2007年P(guān)2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)在我國正式出現(xiàn)，至今呈現(xiàn)出迅速發(fā)展的趨勢。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，截至2014年12月30日，全國P2P網(wǎng)貸平臺共2358家，活躍的P2P網(wǎng)貸平臺為1680家，未納入指數(shù)、而作為觀察統(tǒng)計的P2P網(wǎng)貸平臺為287家。截至2014年底，全國P2P網(wǎng)貸的貸款余額1386.72億元，較2013年底352.23億元，增加了1034.49億元，增長293.7%。自2013年以來，傳統(tǒng)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)商迎來了新的競爭對手，商業(yè)銀行開始涉足P2P借貸服務(wù)行業(yè)。2013年4月，招商銀行正式推出了專門面向中小企業(yè)客戶的互聯(lián)網(wǎng)金融服務(wù)平臺——“小企業(yè)e家”，此舉被外界解讀為“銀行P2P業(yè)務(wù)第一單”。經(jīng)過招商銀行此番試水，中國農(nóng)業(yè)銀行等商業(yè)銀行也積極籌備，準(zhǔn)備適時推出P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺。2013年12月，中國銀行推出網(wǎng)絡(luò)版的“中銀投融服務(wù)平臺”，該平臺為企業(yè)及項目提供“一對一”的融資對接。不過中國銀行的P2P平臺只在深圳試點，并未在全國推廣，而且僅限于中行特定客戶，同時還不具備線上交易功能，并不是完整意義上的P2P網(wǎng)貸平臺。但在市場看來，這只是四大行在P2P領(lǐng)域的一次早期試水，未來有可能大范圍推廣并與現(xiàn)有的P2P公司形成直接競爭。然而，由于目前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)準(zhǔn)入門檻較低、無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無相應(yīng)監(jiān)管法規(guī)，因此該行業(yè)在“爆發(fā)”的同時呈現(xiàn)出一種魚龍混雜和良莠不齊的勢態(tài)，一些運營模式因“過度創(chuàng)新”而觸碰法律紅線，一些P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺甚至觸碰了“非法集資犯罪”等刑事法律的紅線。值得注意的是，這種魚龍混雜和良莠不齊的勢態(tài)使得P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺的興盛伴隨著相對頻繁的擠兌、拋離和倒閉事件。2012年之前，P2P借貸平臺倒閉總數(shù)量約為20家，而在2013年，平臺倒閉數(shù)量已達70家左右，單月出現(xiàn)嚴(yán)重問題的平臺甚至高達41家。對于商業(yè)銀行來說，由于目前有關(guān)部門尚未制定出生效的法律法規(guī)，同時，商業(yè)銀行在社會中具有特殊地位和公信力，所以在參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，不宜在現(xiàn)有法律體系之外進行創(chuàng)新，至少應(yīng)該做到不觸及法律的紅線。商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)的民事法律風(fēng)險商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)的民事法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在其主體是否適格，即是否具備建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺的資格，一旦銀行不具備建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺的資格，已經(jīng)達成的借貸居間協(xié)議將面臨無效的風(fēng)險。除此之外，商業(yè)銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺是否存在“隱性擔(dān)?！币彩瞧涿媾R的主要風(fēng)險。商業(yè)銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺是否主體適格？商業(yè)銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺的民事法律風(fēng)險根本在于是否具備可以建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺的主體資格。我國《商業(yè)銀行法》第三條規(guī)定，“商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（一）吸收公眾存款；（二）發(fā)放短期、中期和長期貸款；（三）辦理國內(nèi)外結(jié)算；（四）辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn)；（五）發(fā)行金融債券；（六）代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券；（七）買賣政府債券、金融債券；（八）從事同業(yè)拆借；（九）買賣、代理買賣外匯；（十）從事銀行卡業(yè)務(wù)；（十一）提供信用證服務(wù)及擔(dān)保；（十二）代理收付款項及代理保險業(yè)務(wù)；（十三）提供保管箱服務(wù)；（十四）經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)?！庇幸环N觀點認(rèn)為，根據(jù)本條十四個條款的內(nèi)容，不能得出國有銀行或國有控股銀行具備設(shè)立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺的資格。其理由在于，網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺是中介平臺，其為借貸雙方提供達成借貸合同的機會，撮合借貸合同依法成立——這種行為并不是銀行吸收公眾存款的行為，不符合本條第一款的規(guī)定；此外，建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺也不符合本條第十四款“經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)”的規(guī)定，因為核準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺不處于銀監(jiān)會可以批準(zhǔn)的行政許可范圍。實際上，這種解釋方法并不妥當(dāng)。在筆者看來，我們能夠通過法律解釋為商業(yè)銀行設(shè)立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺提供一種可行性的思路——通過法律解釋可以得出商業(yè)銀行具備設(shè)立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺資格的結(jié)論。我國《商業(yè)銀行法》第三條規(guī)定，“商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：（一）吸收公眾存款……”本條中，《商業(yè)銀行法》明確了商業(yè)銀行可以經(jīng)營吸收公眾存款的業(yè)務(wù)。筆者認(rèn)為，該業(yè)務(wù)可以依照擴大解釋的思路將“吸收公眾存款”業(yè)務(wù)的范疇進行擴張，即通過擴大解釋，使得吸收公眾存款業(yè)務(wù)包含“協(xié)助他人從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)”。如此解釋，既滿足了國有銀行或國有控股銀行建立P2P借貸服務(wù)平臺的需求，又沒有超出法條字面的含義，可以說是一種妥當(dāng)?shù)慕忉?。商業(yè)銀行需要避免“隱性擔(dān)?！钡姆娠L(fēng)險。此前在防范打擊非法集資法律政策宣傳座談會上，央行提出了P2P平臺“本身不得提供擔(dān)保”的要求。因此，國有銀行或國有控股銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺需要理解央行的基本態(tài)度，即不能以任何形式提供擔(dān)保、不能暗示其提供擔(dān)保，要嚴(yán)格避免剛性兌付，否則則有“自擔(dān)”的法律風(fēng)險。商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)的刑事法律風(fēng)險由于刑法在某種程度上可以被解讀為各部門法的“保障法”，因此分析商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)的刑事法律風(fēng)險具有重要意義。目前，商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)存在兩種模式。第一種模式，是商業(yè)銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺；第二種模式，是商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)資金監(jiān)管。本文將分析此兩種模式的刑事法律風(fēng)險。商業(yè)銀行要避免“非法吸收公眾存款罪”的刑事法律風(fēng)險?；凇癙2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)”的基本原理，商業(yè)銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)做好自我定位，即明確平臺自身的中介性質(zhì)，P2P借貸服務(wù)平臺只作為居間單位，為債權(quán)人、債務(wù)人提供達成借貸合同的機會，協(xié)助、撮合債權(quán)人、債務(wù)人締結(jié)債權(quán)債務(wù)協(xié)議。因此，商業(yè)銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺必須把握好自身在“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)”中的定位，否則可能具有“非法吸收公眾存款罪”的刑事法律風(fēng)險。具體而言，商業(yè)銀行雖然可以合法吸收公眾存款，且是公眾存款的管理單位，但是，其仍然可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的定義，所謂“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金，且同時具備下列四個條件的行為：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。為了避免商業(yè)銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”陷入非法吸收公眾存款罪的刑事指控，應(yīng)當(dāng)對以上“四個條件”進行深入分析。首先，要把握商業(yè)銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)是否具有“非法性”的特征。非法性特征是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金，具體表現(xiàn)為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)吸收資金和借用合法經(jīng)營的形式吸收資金兩種。商業(yè)銀行在建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)時，必須取得相關(guān)資質(zhì)，取得相關(guān)部門的批準(zhǔn)，不能隨意利用其在吸收公眾存款方面具有的天然優(yōu)勢肆意吸收公眾存款、借用合法經(jīng)營形式吸收公眾資金。其次，要把握商業(yè)銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)是否具有“公開性”的特征。公開性特征是指通過足以使不特定的多數(shù)人知曉的方式向社會公開宣傳。建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)勢必進行網(wǎng)絡(luò)營銷，因此商業(yè)銀行進行營銷時，務(wù)必應(yīng)當(dāng)使自身作為“中介平臺”，不能夠直接以自己名義發(fā)布集資信息。再次，要把握商業(yè)銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)是否具有“利誘性”的特征。利誘性是指集資人向公眾承諾其在一定期限內(nèi)以貨幣等方式還本付息或者給付回報。商業(yè)銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行融資時，不得對債務(wù)人承諾保本付息，不得以利息誘使投資人進行投資。最后，應(yīng)把握商業(yè)銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)是否具有“社會性”的特征。社會性特征是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。社會性是非法集資的本質(zhì)特征，禁止非法集資的重要目的在于保護公眾投資者的利益。商業(yè)銀行在建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”進行P2P借貸服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)對吸收資金對象進行一定限制，在起到商業(yè)銀行自身作為中介平臺的作用的前提下，應(yīng)盡力限縮集資行為的社會輻射能力，針對具備抗風(fēng)險能力的公眾提供服務(wù)?？梢?，從本罪構(gòu)成要件來看，商業(yè)銀行建立網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺一旦在客觀上未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)或者使用公眾儲蓄的形式吸收資金（如歸集客戶資金搞資金池），且公開向社會宣傳，并承諾返本付息，主觀上具有非法吸收公眾存款的故意，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望并放任這種結(jié)果的發(fā)生，則商業(yè)銀行涉嫌構(gòu)成本罪，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。在筆者看來，上述風(fēng)險的產(chǎn)生原因在于平臺本身的定位錯誤，因追求利益最大化的需要，不斷過度創(chuàng)新，將原有的“信息中介平臺”演變?yōu)榫哂薪鹑跈C構(gòu)業(yè)務(wù)屬性的借貸平臺，這在現(xiàn)階段必然會觸碰國家相關(guān)政策和法律。因此，商業(yè)銀行建立“網(wǎng)絡(luò)P2P借貸服務(wù)平臺”應(yīng)當(dāng)作為中介機構(gòu)，不得演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的機構(gòu)，如此一來便可以消除相應(yīng)的刑事法律風(fēng)險。商業(yè)銀行要避免“背信運用受托財產(chǎn)罪”的形式法律風(fēng)險。商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)資金監(jiān)管主要具有“背信運用受托財產(chǎn)罪”的刑事風(fēng)險。本罪在客觀上表現(xiàn)為國有銀行或國有控股銀行實施了違背受托義務(wù)、擅自運用其持有的監(jiān)管資金的行為；主觀上為故意，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望并放任這種結(jié)果的發(fā)生。商業(yè)銀行為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)平臺提供資金監(jiān)管的過程中，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，盡到勤勉、謹(jǐn)慎的義務(wù)，不能挪用其所監(jiān)管的資金。商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)應(yīng)具備三重機制。一是商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)應(yīng)當(dāng)設(shè)立“反洗錢”機制。我國《刑法》規(guī)定了洗錢罪。因此，商業(yè)銀行在參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反洗錢法》的規(guī)定，設(shè)立相應(yīng)的反洗錢機制，審查借貸雙方資金是否為毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，維護我國正常的金融秩序。此外，我國刑法還規(guī)定了“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，商業(yè)銀行在從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)審查來源的合法性，防止P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)成為犯罪分子銷贓的渠道。二是商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)應(yīng)當(dāng)設(shè)立“反瀆職”機制。我國《刑法》對定了“貪污罪”、“挪用公款罪”等罪名。究其共性，主要予以維護國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員的職務(wù)廉潔性。商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，其工作人員可能觸及“貪污罪”、“挪用公款罪”等罪名，這就要求商業(yè)銀行在參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，建立相應(yīng)的反瀆職機制，確保相關(guān)工作人員職務(wù)行為廉潔性，在從事P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時盡職、盡責(zé)，以規(guī)避“貪污罪”、“挪用公款罪”等罪名的刑事法律風(fēng)險。三是商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)應(yīng)當(dāng)設(shè)立“公民個人信息保護”機制。我國《刑法》規(guī)定了“出售、非法提供公民個人信息罪”、“非法獲取公民個人信息罪”，其主要是為了保護防止公民個人信息被非法使用，保護公民的合法權(quán)益。商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的“公民個人信息保護”機制，不向合法居間、借貸關(guān)系外的第三方出售、非法提供公民個人