1、不確定法律概念與行政裁量1城鄉(xiāng)規(guī)劃法 第六十四條“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款?！?案件情況：一戶居民經過許可改建廚房，但改建中廚房伸出四米，灶臺搭建在城市排污管道要經過的通道上。問題：如何適用上述規(guī)則？3法律適用過程調查事實、收集證據解釋和確定法定要件事實（行為模式）的內容涵攝：判斷具體案件事實與

2、法定要件事實是否相符 確定法律后果：如何處理4行 政 裁 量裁量：法律為同一要件事實設定了兩種以上法律后果，并授權行政機關自行確定法律后果?；蚍Q效果裁量。與羈束行為對稱。 決定裁量：行政機關決定是否采取某個法定措施選擇裁量：在不同的法定措施中，行政機關根據案件的具體情況選擇確定其中之一 5裁量的意義和界限： 裁量服務于個案的正當性?！昂狭x務的裁量” 或 “受法律約束的裁量”。 裁量的瑕疵：裁量沒有遵守法律的約束而構成違法 6裁量逾越：行政機關沒有選擇裁量規(guī)范規(guī)定的法律后果裁量怠慢：行政機關不行使法定裁量權 裁量濫用：行政機關根本沒有遵守裁量規(guī)范的目的 違反基本權利和一般行政法原則：尤其是平等權

3、利和比例原則7問題：比例原則對裁量的控制應保持在多大限度？8裁量的壓縮：在具體的案件中選擇余地可能壓縮到只有一種處理方式為合法，此時，行政機關有義務選擇此種處理。適用裁量壓縮的條件： 重大的法益侵害 危險的緊迫性 損害結果的回避可能性9 約束裁量的其他方法：說明裁量理由 制定裁量基準（行政規(guī)則） 公開先例10不確定法律和判斷余地不確定法律概念：在法律對于事實要件的規(guī)定中出現(xiàn)的帶有開放結構的概念，具有法律的客觀性和規(guī)范性。例：店主不具備經營旅店業(yè)所需要的可靠性，則不得給予旅店經營許可。 11 判斷代置：對于案件具體事實是否與包含不確定法律概念的法定要件事實相符的涵攝，法院有權以自己的判斷代替行政

4、機關的判斷，此屬法律適用權限。12治安管理處罰法（第四十三條）“ 毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！?3“有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款： (一)結伙毆打、傷害他人的； (二)毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人的； (三)多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的?！?14治安管理處罰條例（1994）第 有下列侵犯他人人身權利行為之一，尚不夠刑事處罰的，處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告： （一）毆打他人，造成輕微傷害

5、的； （二）非法限制他人人身自由或者非法侵入他人住宅的；15 （三）公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的；（四）虐待家庭成員，受虐待人要求處理的； （五）寫恐嚇信或者用其他方法威脅他人安全或者干擾他人正常生活的；16 （六）脅迫或者誘騙不滿十八歲的人表演恐怖、殘忍節(jié)目，摧殘其身心健康的；（七）隱匿、毀棄或者私自開拆他人郵件、電報的。17 行政機關對不確定法律概念適用中的注意事項： 作為第一次法律適用機關，具有對不確定法律概念在第一次適用中的解釋權限（但此一解釋服從于法院作為最終法律適用機關的解釋） 有義務適用以不確定法律概念方式規(guī)定的18法律要件。 需要在行政決定書中說明對不確定法律概念所持的理

6、解 應當逐漸形成對不確定法律概念解釋的規(guī)則19 不確定法律概念與裁量區(qū)分的特殊情況：要件的裁量化空白要件例：如果警察認為必要，可以允許逆行。20判斷余地：行政機關在針對特定的案件事實和情形適用不確定法律概念時享有的判斷特權?；蚍Q要件裁量。21中華人民共和國學位條例（第六條）“高等學校和科學研究機構的研究生，或具有研究生畢業(yè)同等學力的人員，通過博士學位的課程考試和論文答辯，成績合格，達到下述學術水平者，授予博士學位：22(一)在本門學科上掌握堅實寬廣的基礎理論和系統(tǒng)深入的專門知識；(二)具有獨立從事科學研究工作的能力；(三)在科學或專門技術上做出創(chuàng)造性的成果。23 （第九條第一款）“學位授予單位

7、，應當設立學位評定委員會，并組織有關學科的學位論文答辯委員會?！?4（第十條） “學位論文答辯委員會負責審查碩士和博士學位論文、組織答辯，就是否授予碩士學位或博士學位作出決議。決議以不記名投票方式，經全體成員三分之二以上通過，報學位評定委員會。25學位評定委員會負責審查通過學士學位獲得者的名單；負責對學位論文答辯委員會報請授予碩士學位或博士學位的決議，作出是否批準的決定。決定以不記名投票方式，經全體成員過半數(shù)通過。決定授予碩士學位或博士學位的名單，報國務院學位委員會備案?！?26（第十一條）“學位授予單位，在學位評定委員會作出授予學位的決議后，發(fā)給學位獲得者相應的學位證書?！?7 判斷余地的種類：帶有預測性和風險評估性的強政策性領域 根據有關個性特征、能力、