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文檔簡介
1、-. z論國際投資法的晚近開展余勁松自80年代后期以來,國際直接投資得以迅速開展,其開展速度已快于國際貿(mào)易。1隨著世界投資的開展,國際投資法近年來也發(fā)生了許多新的變化。深入分析國際投資法開展的特點和趨勢,研究國際投資中出現(xiàn)的新的法律問題,對于進一步完善我國外資法、加強國際經(jīng)濟合作,具有重要意義。一、晚近國際投資法開展的總體趨勢與80年代中期以前相比,晚近國際投資法開展的總體趨勢是減少對外國投資的限制,加強對外資的保護,以促進外國直接投資的開展。從國法看,近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計,僅在1995年,變更投資制度的64個國家的112項規(guī)章中,
2、就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的。變化最大的有前聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經(jīng)濟轉軌,并制訂和公布了新的外資法,加強對外資的保護。拉美安第斯條約國于1991 年通過了第291號決議,取代了其1987年的第220號決議,新的決議根本上放棄了關于外國投資的共同政策。在國際層面上,雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴大,在1996年6月已有的將近1160個條約中,約有2/3是在90年代締結的,涉及到158個國家。經(jīng)合組織也著手制定了“多邊投資協(xié)定。世界銀行開展委員會于1992年制訂了?外國直接投資指南?,對外資準入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了
3、規(guī)定,該指南雖沒有法律拘束力,但它對關于外資的國際法的開展具有重要的影響。尤為重要的是,世界貿(mào)易組織達成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)國際投資的重要文件,構成關于投資的國際法制的重要局部。具體來說,國際投資法的開展變化主要表現(xiàn)在兩個方面:放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。(一)放寬對外資進入的限制國家對外資進入進展管理,是國家主權原則的行使。因此,各國有權決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在6070年代,許多開展中國家為了維護本國主權和利益、保護本國民族工業(yè),有目的的利用外資,較為強調對外資進入予以*些限制。到了80年代后期,這一限制已逐步放寬,這可以
4、從以下兩個方面看:1.允許外資進入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國,無論是興旺國家還是開展中國家,對一些事關國家平安和國計民生的部門,均制止或限制外資進入,以維護本國的主權和利益。當然,相對而言,開展中國家比興旺國家對外資進入的行業(yè)限制更嚴些。但近年來,這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨占或控制的領域,特別是效勞部門,現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的效勞貿(mào)易總協(xié)定的達成對效勞業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年發(fā)布了?指導外商投資方向暫行規(guī)定?和?外商投資產(chǎn)業(yè)目錄?,在銀行、保險、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。2. 允許外資進入的條件逐步放寬。這
5、主要是指所謂的“履行要求問題,即外資獲準進入的條件之一是,必須履行*種特定義務。這主要包括當?shù)爻煞菀?、出口實績要求、當?shù)毓蓹嘁?、外貿(mào)平衡要求等。許多開展中國家為了引導外資為本國經(jīng)濟開展作出積極奉獻,在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般表達在關于審批外資進入的積極標準之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求。俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司,而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上,世界貿(mào)易組織體制下的?與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議?已明確制止與GATT國民待遇和制止數(shù)量限制原則不符的*些限制性投
6、資措施,包括*些履行要求方面的措施。(二)加強對外資的保護經(jīng)過多年的實踐,許多國家對外資在經(jīng)濟開展中的重要作用已有清醒的認識,因而對外資的法律保護也日趨加強。例如,俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護,包括保護外資不受國有化的影響,假設在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償;保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制,而留給各成員國自由決定。同時,近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高,有些開展中國家,如菲律賓、埃及、南美的一些國家,已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人一樣的財產(chǎn)權和
7、投資權,排除差異待遇。在國際立法上,TRIMs協(xié)議將GATT 的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關的投資措施,GATT則要求在承當特定義務方面實行國民待遇,顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在圍上更廣泛一些。促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素,但其主要原因是債務危機的發(fā)生和關于外國直接投資對經(jīng)濟增長和開展的作用的認識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代,許多開展中國家政治上獨立了,為保證其經(jīng)濟上獨立,它們堅持經(jīng)濟主權原則,強調國家對外資的管理,對外國直接投資采取了較為慎重的態(tài)度。但到了80年代以后,許多開展中國家債務纏身,經(jīng)濟開展緩慢,為擺脫這種困境,它們將利用外資的重點轉向外國直接投資,因為它們已認識到,利用外
8、國直接投資既可帶進資金、技術和科學的管理經(jīng)歷,又不致于使國家承當債務,有利于促進本國經(jīng)濟的開展。這種經(jīng)濟狀況,再加之來自興旺國家的壓力,使得開展中國家在法律上不得不作出*些讓步和妥協(xié),即減少對外資的限制并強化保護。與此同時,70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。興旺國家關于保護投資的主在國際上得到了*種程度的反映。從今后的開展趨勢看,現(xiàn)有的關于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改良和開展。改善投資環(huán)境,加強對外資的保護,將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上,尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規(guī)的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接
9、投資領域應予處理的一些問題,如關于外資準入與經(jīng)營的投資措施、待遇標準、與企業(yè)行為有關的問題、投資保護和爭議解決等,現(xiàn)已由國家層次進入了國際層次,成為國際性討論的實質性問題。但要使國際社會各成員對這些實質性問題達成共識,還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實踐來看,要使一項關于外國直接投資的法律制度被國際社會承受,就需要兼顧所有各方的利益,例如,既要考慮到興旺國家關于保護投資的要求,也要考慮到開展中國家的開展問題,要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。二、BOT的法律問題國際投資的開展,在實踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題,需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。BOT (Bui
10、ldOperateTransfer)即建立、經(jīng)營、轉讓,是80 年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于根底設施的缺乏會阻礙經(jīng)濟開展,而一些國家和地區(qū)亟待開展其根底設施但又面臨資金短缺問題,于是就采用 BOT方式促進政府和國際私營企業(yè)合作,以加快根底設施和公用事業(yè)的建立。例如英法海底隧道、東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的工程,都是以BOT方式集資建立并投入運營的。在我國,1995年和1996年國家計委已批準*來賓電廠二期工程、電廠一期工程作為BOT試點工程。BOT的法律問題已受到人們關注。(一)BOT的概念與特征什么叫BOT?這是人們首先想要了解的問題。概括說來,BOT是指政府(通過契
11、約)授予私營企業(yè)(包括外國企業(yè))以一定期限的特許專營權,許可其融資建立和經(jīng)營特定的公用根底設施,并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤;特許權期限屆滿時,該根底設施無償移交給政府??梢?,BOT方式的主要特點是:(1 )私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承當?shù)慕⒑徒?jīng)營特定根底設施的專營權;(2)在特許權期限,該私營企業(yè)負責特定工程的建立和經(jīng)營并取得效益;(3)特許權期滿后應無償將設施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。(二)BOT特許協(xié)議問題BOT工程通常會涉及一系列復雜的合同安排,如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建立合同、經(jīng)營管理合同、回購
12、協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與工程公司間的特許協(xié)議,它是BOT 工程合同安排中的根本合同或基石。然而,關于特許協(xié)議,還有一系列問題有待研究。首先從其容來看,國際上目前尚無統(tǒng)一的標準特許協(xié)議,其容通常視工程之不同而異。因此,為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)化, 可考慮制定標準文本,以規(guī)當事各方之間的權利義務關系。在理論上,對特許協(xié)議的性質和效力在國際上還存在著爭議。 假設BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的,則有關國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn),例如,這種協(xié)議是國法性質還是國際法性質?協(xié)議應適用什么法律?政府改廢協(xié)議的效力與責任如何等。假設BOT特許協(xié)議不
13、涉及到外國投資者,則這種協(xié)議屬什么法律性質?是私法性質還是公法性質?我國學者間對此仍有爭議,有的認為是民事合同,有的認為是行政合同。筆者認為,國際特許協(xié)議仍屬國法性質,將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當。因為這種協(xié)議的一方是政府,他方是私人投資者,協(xié)議的容涉及到公共利益,合同通常要受公法支配,政府為了公共利益,可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。(三)BOT工程融資問題在BOT模式中,資金的來源主要有兩種:股本和貸款。 股本主要是由工程公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外,工程公司通常還須通過貸款取得足夠的資金,這種貸款是工程公司僅以工程自身收入和資產(chǎn)對外承當債務歸還責任的
14、融資方式。在BOT工程籌資中,最為重要的問題之一是工程的預期收益問題。對于投資者來說,他們通常希望有預期的投資回報,如每年用預期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說,他們一般要求以工程的預期收益作擔保并以工程的全部財產(chǎn)作抵押。預期收益所涉及的一個重要問題是,工程經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策,包括依市場需求確定價格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計民生,政府通常會對價格予以管制。在確定BOT工程產(chǎn)品或效勞的價格時,政府可以允許經(jīng)營者依市場定價,讓社會公眾承當工程的本錢費用,也可以限價,并對經(jīng)營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看,對BOT工程的產(chǎn)品或效勞予以補貼不一定妥當,政府之所以采取BOT
15、方式,就是希望防止由政府補貼。因此應考慮允許經(jīng)營者自行確定價格,但政府又必須有管制措施,如規(guī)定最高限價等。如確屬應予補貼的,應只對用戶發(fā)放補貼,而不是向經(jīng)營者發(fā)放補貼。為了確保預期收益,外國投資者或貸款者有時還要與政府有關部門或用戶訂立回購合同或銷售合同,以通過這種長期合同保證用戶使用該根底設施并按約定的標準付費,保證投資與貸款的回收。合同還應對定價規(guī)定相應的調節(jié)機制。在我國以前有關電力方面BOT工程的談判中,外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率終究多少才適宜等問題。一般來說,假設是工程公司直接向用戶收費的,政府不必提供保
16、證;假設工程產(chǎn)品是由政府收購的(如所建發(fā)電廠的電力進入國家電網(wǎng)),投資回報率確實定應結合工程的類型、投資大小、建立周期長短、風險大小及特許的期限來綜合考慮。有關BOT的法律問題還很多,如政府保證問題、建立、經(jīng)營、 貸款等各種合同的法律問題、風險防問題、環(huán)保法律問題等,均有待于我們進一步研究。三、跨國收購與兼并的法律問題近年來,跨國收購與兼并活動日趨活潑和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調查,越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰(zhàn)略,以便在海外建立生產(chǎn)設施,保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融效勞等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)。近年來中國關于跨國兼并和收購的活動也明顯增加,一方
17、面,中國企業(yè)收購了*些外國的企業(yè),另一方面,外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時,就必須清楚地了解東道國的法律,包括關于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等,否則就可能達不到預期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進展的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術進出口公司收購美國西雅圖的Manco 制造公司,美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權,以國家平安為理由,迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于 1988年收購一家特拉華公司鳳凰鋼廠,因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護等
18、問題,遇到不少麻煩。這是我們應引以為戒的。外資收購和兼并中國國營企業(yè),是近年來引人注目的問題。在實踐上,外商大都是采取合資的方式,收購我國一些國營企業(yè)的51%以上的股權,有的甚至一攬子收購*一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權。外資收購和兼并中國國營企業(yè),在*種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術改造,推動企業(yè)經(jīng)營體制轉換和改革,促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到,目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善,如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。首先,對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上,外資購并過程中會存在著這樣一些問題:如外資通過收購與兼并可能進入*些原本制止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或
19、部門;國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失;利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權資本制,外商可能會采用“借殼上市等方式,不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生,就必須嚴格外資收購審批制,由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度,防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上,要嚴格出資時間,防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市,然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。其次,防止外資收購造成壟斷,也是一個不應無視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè),可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷,從而限制競爭,不利于經(jīng)濟的*開展。例如,中策公司1992年收購了市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權、以及收購了
20、多家輪胎橡膠廠,就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此,我國應研究和制定反壟斷法,以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。再次,上市公司收購需進一步加以規(guī)。我們知道,收購既可協(xié)議收購,也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善,如股票就有A股、B股之分,還有國家股、法人股、個人股之別。這樣,收購人要通過市場公開收購往往不好操作,而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此,我國應制定證券法,對上市公司的收購的有關問題予以規(guī)定,完善有關制度,包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等,使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。此外,關于反收購的措施及其合法性問題,也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式
21、收購來說,如果目標公司不愿意被外資收購,就得求助于*些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐,公司法中的有關規(guī)定可以作為反收購的有力武器,例如,公司法規(guī)定在*種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用“毒丸的策略、可發(fā)行超表決權股等,目標公司可據(jù)此進展收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定,我們應對此進展深入研究,結合中國實際,在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。外資收購和兼并中國國營企業(yè),是近年來引人注目的問題。在實踐上,外商大都是采取合資的方式,收購我國一些國營企業(yè)的 51%以上的股權,有的根本一攬子收購*一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權。外資收購和兼并中國國營企業(yè),在*種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術改造
22、,推動企業(yè)經(jīng)營體制轉換和改革,促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到,目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善,如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。首先,對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上,外資購并過程中會存在著這樣一些問題:如外資通過收購與兼并可能進入*些原本制止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門;國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失;利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權資本制,外商可能會采用“借殼上市等方式,不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生,就必須嚴格外資收購審批制,由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權。要健全國有資產(chǎn)評估制度,防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上,要嚴格
23、出資時間,防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市,然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。其次,防止外資收購造成壟斷,也是一個不應無視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè),可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷,從而限制競爭,不利于經(jīng)濟的*開展。例如,中策公司1992年收購了市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠,就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此,我國應研究和制定反壟斷法,以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。再次,上市公司收購需進一步加以規(guī)。我們知道,收購既可協(xié)議收購,也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善,如股票就有A股、B股之分,還有國家股、法人股、個人股之別。這樣,收購人
24、要通過市場公開收購往往不好操作,而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此,我國應制定證券法,對上市公司的收購的有關問題予以規(guī)定,完善有關制度,包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等,使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。此外,關于反收購的措施及其合法性問題,也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說,如果目標公司不愿意被外資收購,就得求助于*些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐,公司法中的有關規(guī)定可以作為反收購的有力武器,例如,公司法規(guī)定在*種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用“毒丸的策略、可發(fā)行超表決權股等,目標公司可據(jù)此進展收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定,我們應對
25、此進展深入研究,結合中國實際,在公司法、證券法中作出相應的規(guī)定。外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護問題等,這方面的法制也有待于研究和進一步完善。四、世界貿(mào)易組織有關投資的協(xié)議世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關的投資問題作出規(guī)定,是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定,其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟增長和開展效勞的。一方面,外國直接投資作為向國外市場提供貨物和效勞的主要方法,正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構成,而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和成產(chǎn)生各種影響。另一方面,國家制定的
26、外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨立的,而這兩套政策在目標和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調或相互支持,其中*些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調整國際投資的普遍性實體法律規(guī),對于*些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正,在此情況下,由世界貿(mào)易組織規(guī)與貿(mào)易有關的投資措施,是順理成章的。世界貿(mào)易組織有關投資的協(xié)議主要有三個:即?與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議?(簡稱TRIMs協(xié)議)、?效勞貿(mào)易總協(xié)定?(簡稱GATS)、以及?與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議?(簡稱TRIPs)。 這幾個協(xié)議成為關于投資的國際法制的重要組成局部。(一)與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議TRIMs是烏拉圭
27、回合的三大新議題之一,?TRIMs協(xié)議?是世貿(mào)組織第一次就投資問題達成的協(xié)議,該協(xié)議僅適用于與貨物有關的特定投資措施。為促進世界貿(mào)易的擴展和自由化,就必須防止采取并消除*些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實踐上,*些國家制定的關于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響,即造成對貿(mào)易的限制或對貿(mào)易的扭曲。例如,對外資采取*些減免稅的鼓勵措施,可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低本錢,提高產(chǎn)品競爭力,這實際上是對產(chǎn)品予以補貼;另一方面,對外資規(guī)定*些“履行要求,則會導致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的,即將有關稅收減免等投資鼓勵措施,放在?補貼與反補貼措施協(xié)議
28、?中處理,而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。至于與貿(mào)易有關的投資措施包括哪些,國際上尚未有一致的看法。興旺國家所指的Trims圍較廣,達10余種之多。?TRIMs協(xié)議?是采取概括式與列舉式相結合的做法來對應予制止的Trims 作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定,凡與1994年關貿(mào)總協(xié)定第3條(國民待遇)或第11條(數(shù)量限制的一般取消)不相符的Trims,包括那些國法或行政命令項下的強制性或可予強制執(zhí)行的措施或為取得優(yōu)勢地位所必需的措施,都屬于制止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種制止性措施,包括當?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣,除已列舉的措施外,其概括性規(guī)定
29、可囊括其他所有未予列舉的投資措施,解釋起來具有較大彈性。因此,對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議制止的圍, 是一個值得注意的問題。TRIMs 協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)貿(mào)易與投資關系的國際性協(xié)議,因而具有重要地位。它將關貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領域,這對于國際投資法的開展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims,將會有力地促進國際貿(mào)易和投資的開展。不過, 對于開展中國家來說,TRIMs 協(xié)議的實施可能在*種程度上不利于保護其民族工業(yè)的開展,甚至對其經(jīng)濟開展有負面影響。但該協(xié)議給了開展中國家較長的過渡期,并允許其在規(guī)定的情況下暫時背離協(xié)議第2條的規(guī)定,這在一定程度上考慮到了開
30、展中國家的利益。(二)效勞貿(mào)易總協(xié)定效勞貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關貿(mào)總協(xié)定就效勞貿(mào)易達成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義,因為效勞貿(mào)易與投資有著十分密切的關系,要提供效勞就往往需要在當?shù)卦O立機構或商業(yè)場所,這必然會涉及到外資能否進入效勞業(yè)及其待遇等問題。GATS中與國際直接投資關系最為密切的,是其第三局部承當特定義務中關于市場準入(第16條)和國民待遇(第17條)的規(guī)定。關于市場準入,GATS沒有予以定義。一般來說,它是指是否允許外國的效勞或效勞提供者進入本國市場的問題。依GATS規(guī)定,在市場準入方面,成員國承當?shù)牧x務有兩點,一是通過承當義務方案表來承當特定的
31、市場準入義務;二是在承諾市場準入的部門里,除承諾表另有規(guī)定外,不得采取所列舉的6種限制性措施。這 6種限制性措施中,前4 種是關于數(shù)量限制措施的,后2種則與投資密切相關,即(1)限制或要求效勞提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)才可提供效勞;(2 )對參加的外國資本限定其最高持股比例或對個人的或累計的外國資本投資額予以限制。市場準入的實質是使效勞市場逐步自由化。這當然是符合興旺國家的要求的。開展中國家則從一開場就反對效勞貿(mào)易自由化的方案,因為效勞業(yè)在這些國家不興旺,而且效勞業(yè)中的*些部門直接關系到國民經(jīng)濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協(xié)的結果。但市場準入仍會產(chǎn)生一系列沖突,例如強制性的效勞貿(mào)
32、易自由化可能會影響有關國家關于宏觀經(jīng)濟和開展政策的自主權;假設外資對本國效勞市場無積極作用,東道國政府可能不愿讓其進入效勞市場。GATS對此采取靈活的解決方法。其第16條說明,成員國可自由決定其承當?shù)氖袌鰷嗜肓x務的程度,并可明確地保存限制*些效勞進入的權力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持*些限制。從目前的情況看,完全要成員國放棄其對效勞的國家管制是不可能的,靈活的方法是逐步自由化。效勞貿(mào)易自由化的進程,取決于各成員國的政策目標和經(jīng)濟開展水平。關于國民待遇,GATS 規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承當義務方案表所列的部門、條件和資格給予國民待遇,而不是將國民待遇普遍適用于所
33、有效勞或效勞提供者的。 GATS關于國民待遇與市場準入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的,二者都是就承當特定義務而言的,但市場準入是講外國效勞的進入問題,而國民待遇則是指外國效勞進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾,國民待遇的*些義務就會自動地隨之產(chǎn)生。例如,凡承當特定義務的部門,成員國須合理、客觀、公正地實施其國規(guī)章;應制定切實可行的司法、仲裁、行政程序,以便對影響效勞貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當?shù)木葷?此外,成員國對承當特定義務項下的經(jīng)常交易,在國際支付和轉讓方面不得予以限制,除非發(fā)生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等。(三)與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)
34、議?TRIPs協(xié)議?是烏拉圭回合達成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關。因為國際投資與知識產(chǎn)權有密切聯(lián)系,知識產(chǎn)權作為一種財產(chǎn)權是可以用于投資的,知識產(chǎn)權的保護不力可能構成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產(chǎn)者來說,加強對知識產(chǎn)權的國際保護,無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低本錢復制出口。所以,保護知識產(chǎn)權也有助于保護國際投資、促進國際投資的開展。?TRIPs協(xié)議?的宗旨是使知識產(chǎn)權能得到充分有效的保護, 確保知識產(chǎn)權的措施和程序的實施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強調了國民待遇和最惠國待遇原則,并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。相對現(xiàn)行其他
35、國際公約,TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護標準更高。例如,它將的保護擴及到計算機程序等方面,保護期為50年;鄰接權和租讓權已得到成認;將巴黎公約對著名商標的保護擴展適用到效勞和那些與注冊商標不相似的商品和勞務;所有的產(chǎn)品創(chuàng)造和程序創(chuàng)造,包括藥物和微生物領域的創(chuàng)造,都可被授予創(chuàng)造專利,專利期限為20年;集成電路外觀設計的保護期為10年;采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施,制止知識產(chǎn)權的侵權行為,加強了對知識產(chǎn)權國際保護的力度,等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權給予了更為有力的保護,對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。我國正在爭取參加世界貿(mào)易組織,如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定, 結合其他國際公約,通過
36、國法程序加以實施,將是我國參加世貿(mào)組織后面臨的一項重要任務。五、進一步完善我國外資法的假設干思考晚近國際投資及其法律制度的開展、以及我國改革與開放的深化擴大,對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法公布以后,我國已制定了大量關于資的法律法規(guī),形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應了我國對外開放和經(jīng)濟改革的需要,在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的開展及對外開放的擴大,外資立法也有待于進一步完善。例如,現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的,而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法,這就難免有重復甚至不一致之處;中國目前正處于從方案經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉軌的過渡時期,對對外兩套經(jīng)濟法制仍并行存在,這兩套法制間也不可防止存在著相互矛盾或不一致之處;我國正在爭取參加世界貿(mào)易組織,而我國的現(xiàn)行外資立法中的*些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著
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