1、朱蘇力強(qiáng)世功：中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制問(wèn)題編者按：隨著加入的臨近，中國(guó)的法律制度也終于在二十一世紀(jì)開(kāi)始全面實(shí)現(xiàn)與世界接軌。在中國(guó)邁向法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，有許多重大的理論問(wèn)題需要澄清，有許多創(chuàng)造性的實(shí)踐需要用理論的方式凝固下來(lái)，也有許多問(wèn)題需要理論上的探索和解決。本文作者就“中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制問(wèn)題”進(jìn)行的對(duì)話，不僅是重大的理論問(wèn)題，而且涉及到了立法、司法、社會(huì)變革等等我們實(shí)際生活中面臨的重大問(wèn)題。為此，編者選擇與法律實(shí)踐相關(guān)的部分，分兩次連載，希望引起廣大讀者對(duì)這些問(wèn)題的思考與關(guān)注。法律與治理朱蘇力：關(guān)注“真實(shí)問(wèn)題”是前些年關(guān)于法律學(xué)術(shù)研究本土化討論中涉及到的一個(gè)重要問(wèn)題。這實(shí)際上涉及的是法學(xué)研

2、究的中國(guó)化問(wèn)題，即對(duì)西方理論和方法的關(guān)注必須以中國(guó)的真實(shí)問(wèn)題為出發(fā)點(diǎn)，因?yàn)槲覀兯邮艿奈鞣疥P(guān)于法治的經(jīng)典理論實(shí)際上是西方思想家在解決他們的時(shí)代和社會(huì)所面臨的問(wèn)題時(shí)的產(chǎn)物，而中國(guó)的問(wèn)題是有獨(dú)特性的，我們只有在把握我們面臨的問(wèn)題的時(shí)候，才能作出我們的貢獻(xiàn)，包括實(shí)踐上的和理論上的。實(shí)踐上的問(wèn)題就是解決中國(guó)的問(wèn)題，使中國(guó)成為法治國(guó)家，而這是不可能依葫蘆畫瓢就能完成的。強(qiáng)世功：如果將西方的歷史作為現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程的指標(biāo)或維度，那么中國(guó)是一種“壓縮的現(xiàn)代化”，因?yàn)槲覀円诮话倌陜?nèi)完成西方在近千年內(nèi)完成的社會(huì)變遷。我們既要面臨從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，但由于我們與西方存在著同時(shí)性，也深切感受到了后現(xiàn)代性問(wèn)題。在這

3、些問(wèn)題中，一個(gè)特別重要的問(wèn)題就是法律與治理的關(guān)系。在西方，從世紀(jì)羅馬法復(fù)興到世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)法治的建立，法律在西方主要是作為一個(gè)獨(dú)立的要素，以其獨(dú)特的法律思維、法律知識(shí)、法律技術(shù)、法律共同體、法律機(jī)構(gòu)等等這些法治的要素，對(duì)政治權(quán)力形成某種制約。從世紀(jì)開(kāi)始，法律成為解決各種社會(huì)問(wèn)題的治理工具，比如人口問(wèn)題、犯罪問(wèn)題、貧困問(wèn)題等。而中國(guó)在向現(xiàn)代國(guó)家轉(zhuǎn)型中面臨的迫切問(wèn)題首先是現(xiàn)代化推動(dòng)的社會(huì)治理問(wèn)題，比如國(guó)家政權(quán)建設(shè)、農(nóng)村的土地改革、婚嫁家庭問(wèn)題等等。由于沒(méi)有強(qiáng)大的法律傳統(tǒng)，也沒(méi)有成熟的法治構(gòu)成要素，所謂法律就簡(jiǎn)單地變成了社會(huì)治理的工具。我們近年來(lái)的法治建設(shè)，就是將法律逐步從這種治理工具中解放出來(lái)，將法

4、律作為一種獨(dú)立的自主性的力量。如現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)法律的專業(yè)化、提高法官的法律素質(zhì)、進(jìn)行司法改革等正是如此。如果以西方法治的發(fā)展作為參照系的話，中國(guó)的法治發(fā)展似乎是一種逆轉(zhuǎn)的西方法治歷史。朱蘇力：你說(shuō)我們與西方相比是一個(gè)壓縮的、甚至逆轉(zhuǎn)的過(guò)程，我同意前一種壓縮的說(shuō)法，倒不一定同意是個(gè)逆轉(zhuǎn)的過(guò)程，我更傾向認(rèn)為是一個(gè)互動(dòng)的過(guò)程。西方現(xiàn)代法治的產(chǎn)生有很多支撐性的東西，而中國(guó)到世紀(jì)年代后期才可以說(shuō)真正有法治的東西，以前即使講法治還是作為意識(shí)形態(tài)來(lái)談，沒(méi)有法律職業(yè)、法律技術(shù)，只是民法、刑法上稍微有一些技術(shù)性的東西，而許多其他的部門法，比如最初的科技法、經(jīng)濟(jì)法，都缺乏細(xì)致的技術(shù)，更沒(méi)有像反壟斷法這種應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的

5、法律。因此，不能說(shuō)年代之前就已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行治理了，那時(shí)也許只有“治”，沒(méi)有“理”。因?yàn)橹卫硇枰环N專業(yè)化的能力，而那時(shí)我們?nèi)狈@種能力。直到年代，隨著市場(chǎng)對(duì)法律的需求，法律的技術(shù)才開(kāi)始得到更多重視，逐步發(fā)展起來(lái)了。所以，我認(rèn)為這是一個(gè)反復(fù)互動(dòng)的過(guò)程，會(huì)持續(xù)較長(zhǎng)的時(shí)間。而法律要真正成為治理的工具，需要經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等多學(xué)科的發(fā)展，也就是說(shuō)要有一種?？轮v的的概念，即“對(duì)目標(biāo)的凝視”：知道我們的對(duì)象究竟是什么，有什么特點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上才可能有效地治理。當(dāng)然，這種互動(dòng)會(huì)出現(xiàn)很多問(wèn)題，盡管有人提出了這些問(wèn)題，但社會(huì)還沒(méi)有各種支撐力量（包括技術(shù)的、財(cái)政的、管理的等）來(lái)真正推進(jìn)它，因此可能需要回頭做補(bǔ)充

6、工作，不光是知識(shí)上的，還有技術(shù)等一系列的調(diào)整。例如司法改革，我覺(jué)得不遠(yuǎn)的將來(lái)就可能會(huì)出現(xiàn)大的調(diào)整。如今法院案件越來(lái)越增多，法院變成了解決糾紛的主要的甚至是惟一的部門，法院能不能承受這種壓力就會(huì)是個(gè)問(wèn)題，而且這樣的話，法院也就不可能成為確認(rèn)規(guī)則的部門。因此，要讓法院成為法院，必須要有某種制度上的調(diào)整，實(shí)現(xiàn)糾紛解決的分流，包括民間自行解決、行政部門解決以及其他方式解決。而法治意識(shí)形態(tài)化的做法之一就是把一切糾紛都“趕到”法院去。強(qiáng)世功：正是在“治”與“理”之間的互動(dòng)關(guān)系中，我們可以看出中國(guó)現(xiàn)代治理技術(shù)的轉(zhuǎn)型。年代之前的“治理”并不是一種理性的科學(xué)的治理，但是，它有一套成型的治理技術(shù)，比如群眾路線、批

7、評(píng)自我批評(píng)、說(shuō)服教育等等。這種治理技術(shù)大多是針對(duì)“靈魂”的治理，是對(duì)“思想”的凝視（）?，F(xiàn)在，我們對(duì)這種治理的技術(shù)很少使用，而發(fā)現(xiàn)法律是一個(gè)特別重要的治理工具，甚至無(wú)論什么都似乎想通過(guò)法律來(lái)解決。這種對(duì)法律的誤解、迷信有可能最終會(huì)破壞法律，因?yàn)榉沙袚?dān)了它所不能承擔(dān)的任務(wù)時(shí)就會(huì)發(fā)生畸變。比如，用法律來(lái)治理“包二奶”的社會(huì)問(wèn)題就引起很大的爭(zhēng)議。法律要有所節(jié)制，有所為有所不為。盡管法律的治理會(huì)出現(xiàn)一些負(fù)面的效果，但是，正是在對(duì)法律的期望中，我們看到了對(duì)新的治理技術(shù)的探索和追求?，F(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越復(fù)雜，而在一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)中，無(wú)法治理人的“靈魂”，只能治理人的“行為”，這正是法律治理的特征。管理一個(gè)復(fù)雜社

8、會(huì)，尤其是中國(guó)這么大的一個(gè)國(guó)家需要很精致的技術(shù)，只有具備了成熟的治理社會(huì)的技術(shù)，我們才能構(gòu)建治理國(guó)家政治生活的技術(shù)。法治、憲政、民主也是一種技術(shù)，因此，我們不能將中國(guó)的法律治理混同于西方的法律治理，而要區(qū)分法律作為治理國(guó)家的技術(shù)和作為治理社會(huì)的技術(shù)。我前面所說(shuō)的都是法律的社會(huì)治理。在西方，法律的社會(huì)治理是在國(guó)家政治生活的法律治理完成之后進(jìn)行的，也就是說(shuō)，在法治、憲政和民主政治的框架內(nèi)進(jìn)行的。而在中國(guó)，僅僅強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)治理就忽略了對(duì)國(guó)家政治生活的法律治理。因此，我們不僅要談作為社會(huì)治理技術(shù)的“法制”，還要談作為國(guó)家政治生活治理的“法治”。法律不僅要在法學(xué)傳統(tǒng)中的法律技術(shù)的意義上來(lái)理解，也要在政

9、治學(xué)意義上的自由主義、民主憲政的意義上來(lái)理解。法律家知識(shí)傳統(tǒng)中的法制，與政治尤其是意識(shí)形態(tài)沒(méi)什么關(guān)系，法律就是一套解決問(wèn)題的技術(shù)，而這樣的問(wèn)題主要是社會(huì)問(wèn)題而不是政治問(wèn)題。在這個(gè)意義上，您的觀點(diǎn)可以說(shuō)代表了近年來(lái)的主流觀點(diǎn)，即法律就是法律，是一套解決問(wèn)題的技術(shù)，而不必然與政治結(jié)合起來(lái)。朱蘇力：從當(dāng)前法學(xué)界來(lái)看并不是這樣。我只是努力在為更技術(shù)化、更治理化的法學(xué)奠定理論上的基礎(chǔ)。在這個(gè)意義上，我作為一個(gè)社會(huì)思想者和盡可能冷靜的旁觀者，來(lái)反思一些法治可能存在的問(wèn)題。我不愿意為了法治犧牲像當(dāng)代秋菊這樣渺小的愿望。我覺(jué)得法律應(yīng)當(dāng)更具豐富性，特別是針對(duì)中國(guó)這樣一個(gè)大國(guó)，這樣復(fù)雜的情況。強(qiáng)世功：您剛才說(shuō)的似

10、乎是一個(gè)悖論。首先要從法律人的角度來(lái)看法律，法律就是規(guī)則，要建立專業(yè)化的知識(shí)和法律共同體。但與此同時(shí)，如果從另一個(gè)視角來(lái)看就會(huì)發(fā)現(xiàn)，建立法律共同體意味著知識(shí)壟斷，“法盲”會(huì)更多，這種專業(yè)化知識(shí)背后又與權(quán)力、職業(yè)群體的利益聯(lián)系在一起，同時(shí)，法制的進(jìn)程會(huì)犧牲象秋菊這樣的人的感受。這是現(xiàn)代法制建設(shè)的很大的悖論。問(wèn)題在于法制所帶來(lái)的問(wèn)題是在法制的基礎(chǔ)上來(lái)解決，還是在非法制的基礎(chǔ)上來(lái)解決？我想您也會(huì)主張前者，盡管不無(wú)遺憾。我倒覺(jué)得，現(xiàn)在問(wèn)題是還沒(méi)有這樣一個(gè)法律共同體。社會(huì)的發(fā)展和變化很大程度上依靠于技術(shù)的積累，技術(shù)背后知識(shí)的積累以及與之相關(guān)的知識(shí)群體的積累。如果現(xiàn)代社會(huì)沒(méi)有專業(yè)化的法律，沒(méi)有法律共同體，

11、沒(méi)有良好的職業(yè)群體，那么，良好的法治不可能僅依靠政治變革或者意識(shí)形態(tài)建立起來(lái)。朱蘇力：也就是說(shuō)作為普及的知識(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)為所有的企業(yè)家、政府官員必須考慮，比如機(jī)會(huì)成本的問(wèn)題、收益最大化的問(wèn)題。而法律家還沒(méi)有做到這一點(diǎn)，因?yàn)榉陕殬I(yè)者、政府官員和民眾還沒(méi)有建立起這種法律技術(shù)的共識(shí)，尤其是法律技術(shù)中程序技術(shù)的共識(shí)。但是，我從來(lái)不認(rèn)為法制帶來(lái)的問(wèn)題只能以法制來(lái)解決。首先，法制帶來(lái)的問(wèn)題也許不僅僅是法制的問(wèn)題，而可能是社會(huì)的問(wèn)題，因此必須眼界更開(kāi)闊一些。其次，我的懷疑主義甚至?xí)匾稽c(diǎn)，有些問(wèn)題是否一定都能解決？是否存在沒(méi)有問(wèn)題的社會(huì)？是你的問(wèn)題還是我的問(wèn)題？問(wèn)題對(duì)不同的人并不完全一樣。對(duì)這些人是解決

12、問(wèn)題的辦法，可能會(huì)成為另一些人的問(wèn)題，甚至對(duì)昨天的他是解決問(wèn)題的辦法，但對(duì)今天的他就是該解決的問(wèn)題了。例如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是解決農(nóng)民貧困的辦法之一，但對(duì)他們的下一代可能就會(huì)出現(xiàn)污染問(wèn)題。我不設(shè)想有徹底解決所有問(wèn)題的一天，我們也許首先應(yīng)解決我們面臨的問(wèn)題。立法與司法強(qiáng)世功：后現(xiàn)代對(duì)現(xiàn)代性問(wèn)題的反思有可能使我們找到解決現(xiàn)代性弊病的渠道。我們?cè)谶~向法治的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)關(guān)注法律現(xiàn)代性本身所帶來(lái)的問(wèn)題。就中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，世紀(jì)年代末期我們提出社會(huì)主義法制的概念，由此導(dǎo)致了大規(guī)模的立法，中國(guó)法制進(jìn)入了一個(gè)“立法時(shí)代”，大家對(duì)法治的印象就是什么東西都要立法，要有規(guī)則。于是，法律在人們心目中的印象就是規(guī)定你可以做什么，

13、不可以做什么。年代中后期開(kāi)始提出司法公正，推進(jìn)司法改革。中國(guó)的法制進(jìn)程可以說(shuō)進(jìn)入了“司法時(shí)代”，人們對(duì)法律的理解開(kāi)始從規(guī)則轉(zhuǎn)向了審判。這個(gè)轉(zhuǎn)向?qū)嶋H上意味著將法律理解為規(guī)則本身的局限性，因?yàn)橐?guī)則可能是無(wú)效的規(guī)則，也可能是不合理的規(guī)則。司法公正不僅要求法律規(guī)則在實(shí)踐中是有效的，同時(shí)也必須是公正合理的。因此，這多年來(lái)法治的進(jìn)程不僅是制度上的逐步推進(jìn)，而且也是法律觀念上的不斷更新，對(duì)法律想象的不斷更新。其實(shí)，社會(huì)事實(shí)就是建立在想象之上的，當(dāng)人們的想象發(fā)生了變化，社會(huì)事實(shí)也就會(huì)發(fā)生變化。我們今天經(jīng)常談到西方的經(jīng)驗(yàn)，談到歷史的教訓(xùn)，其實(shí)真正的西方是什么或者真正的歷史事實(shí)是什么不重要，重要的是人們?nèi)绾握務(wù)撨@

14、些東西，人們是如何想象“西方”和“歷史”的。這種想象構(gòu)成了我們今天真實(shí)社會(huì)生活的一部分。因此，“法律是什么”實(shí)際上依賴于法學(xué)家對(duì)法律本身的想象。當(dāng)我們圍繞立法活動(dòng)來(lái)想象法律的時(shí)候，法律就是一種命令，就是一種體現(xiàn)國(guó)家意志的工具，就是一種治理社會(huì)的工具。這時(shí)，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”就自然成了法制的原則。當(dāng)我們圍繞司法活動(dòng)來(lái)想象法律的時(shí)候，法律就是一種公正的判斷，甚至是超越國(guó)家權(quán)力的公平裁判，它是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的渠道。在這種意義上，法制的原則就成了要求司法公正、要求程序正義等等。朱蘇力：我覺(jué)得下一個(gè)問(wèn)題可能還是要回到政府的規(guī)制，這次回去不是一般的立法，而實(shí)際上是執(zhí)法，是另一部分執(zhí)法

15、。我們說(shuō)司法是正義的最后一道門檻，但是為什么別的都不行了，讓最后一道門承擔(dān)那么重的社會(huì)責(zé)任？在法治社會(huì)中，絕大多數(shù)糾紛并不是到法院解決的，法院是確立規(guī)則，而真正的執(zhí)行是在政府部門。司法訴訟要是這樣膨脹下去，司法部門會(huì)被壓垮。在一個(gè)比較理想的制度下，絕大部分法律的執(zhí)行應(yīng)該是在政府部門，絕大多數(shù)糾紛則會(huì)由社會(huì)的各種機(jī)制依據(jù)相對(duì)統(tǒng)一的規(guī)則來(lái)解決。從經(jīng)濟(jì)體制改革、政府職能改革以來(lái)，中國(guó)就已經(jīng)在解決這樣的問(wèn)題，即糾紛如何在行政部門解決，而不是都推到法院去。比如警察罰款、許可證、執(zhí)照等問(wèn)題，這些問(wèn)題很可能將來(lái)不進(jìn)入法院，而是在政府部門解決。也許有人會(huì)說(shuō)，這樣會(huì)不會(huì)強(qiáng)化政府而損害司法？其實(shí)，在一定意義上，把

16、法院作為糾紛解決部門實(shí)際是把法院當(dāng)作政府，這就表明法院還沒(méi)有真正定位。將來(lái)法院的進(jìn)一步定位就是要把法院作為規(guī)則的確認(rèn)和調(diào)整的部門，把政府更多地作為糾紛解決部門。這就需要除了大量的嚴(yán)格執(zhí)法的官員以外，政府內(nèi)部重新調(diào)整戰(zhàn)略，如許可制度等都會(huì)有重大變化，而且會(huì)更多受到社會(huì)科學(xué)如經(jīng)濟(jì)學(xué)、政策科學(xué)等影響。要考慮效率問(wèn)題，把糾紛逐步分流，使實(shí)際流向法院的案件減少。法院和法學(xué)界乃至整個(gè)社會(huì)都必須更清楚地意識(shí)到，通過(guò)提高訴訟成本，把大量案件轉(zhuǎn)移到行政部門解決，不僅有利于公正，而且有利于效率。不能把過(guò)于沉重的負(fù)擔(dān)壓到法院，否則法院承受不起，而且必然會(huì)腐敗，因?yàn)楫?dāng)法院變成了一個(gè)主要的糾紛解決部門，與其他政府部門差

17、別不大時(shí)，尋租的可能性就增大。此外，其他社會(huì)機(jī)制也應(yīng)當(dāng)同時(shí)發(fā)揮作用，在一些小的糾紛或不涉及基本權(quán)利或重大利益的糾紛上，人們通過(guò)其他的機(jī)制，包括相互妥協(xié)、信用、日常生活的合作與不合作等，可以獲得一種秩序?，F(xiàn)在不少人講“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，這當(dāng)然重要，但是如果把這種口號(hào)意識(shí)形態(tài)化，一丁點(diǎn)兒事也要對(duì)簿公堂，實(shí)際上就可能是另一種方式的“斗爭(zhēng)哲學(xué)”。強(qiáng)世功：這種從規(guī)制的國(guó)家向非規(guī)制的國(guó)家轉(zhuǎn)化的過(guò)程，在西方是一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過(guò)程。在中國(guó)，由于是一個(gè)壓縮的現(xiàn)代化，西方幾百年中完成的建設(shè)我們必須在幾十年內(nèi)完成，西方在不同的歷史時(shí)期中經(jīng)歷的東西我們必須在同一個(gè)歷史時(shí)期中完成。比如，西方人權(quán)的發(fā)展經(jīng)歷了世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、世

18、紀(jì)的政治權(quán)利和世紀(jì)的社會(huì)文化權(quán)利的緩慢演進(jìn)，而這些不同的權(quán)利類型以及這些不同的權(quán)利類型所需要的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)文化條件對(duì)當(dāng)下的中國(guó)同時(shí)提出了要求。正因?yàn)槿绱?，中?guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型不可能在一個(gè)有序的過(guò)程中進(jìn)行，而總是在同時(shí)進(jìn)行。一方面我們?cè)诜潘烧苤?，另一方面我們又在加?qiáng)管制。問(wèn)題的關(guān)鍵在于哪些管制應(yīng)當(dāng)放松，那些管制應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)，我們似乎不很清楚。因此，政府對(duì)于社會(huì)問(wèn)題總是處于一個(gè)應(yīng)急的狀態(tài)中，今天基層工作出現(xiàn)了問(wèn)題就加強(qiáng)基層的組織建設(shè)和民主建設(shè)，明天財(cái)政稅收出了問(wèn)題就加強(qiáng)打擊走私和偷稅漏稅的力度，后天市場(chǎng)秩序出現(xiàn)問(wèn)題就加強(qiáng)工商管理部門的工作。其實(shí)，在這一點(diǎn)上，西方有些成熟的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，尤其是在放松國(guó)

19、家管制的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)社會(huì)組織自身的能力，充分依賴市民社會(huì)管理自身的能力。在這個(gè)過(guò)程中，要處理幾個(gè)關(guān)系問(wèn)題，比如如何處理政府與市場(chǎng)的關(guān)系、政府與社會(huì)的關(guān)系、社會(huì)與法律的關(guān)系等等。在處理這些問(wèn)題的過(guò)程中，要逐步確立法律在社會(huì)中的地位。原來(lái)法律是政治暴力的工具，后來(lái)提出為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航，現(xiàn)在又強(qiáng)調(diào)司法公正，這些都反映了不斷的尋找法律的位置。從立法的角度來(lái)講，原來(lái)立法針對(duì)的是老百姓，現(xiàn)在回過(guò)頭來(lái)講到規(guī)制問(wèn)題，就不僅要為社會(huì)立法，還要為政府建立規(guī)則。由此通過(guò)法律劃定國(guó)家、市場(chǎng)、社會(huì)之間彼此的界限，通過(guò)憲政這樣的程序性建設(shè)為三者的互動(dòng)提供支撐性基礎(chǔ)和規(guī)則。我同意您對(duì)法院的看法，法院應(yīng)當(dāng)成為確認(rèn)規(guī)則的機(jī)

20、構(gòu)，而不是糾紛解決的機(jī)構(gòu)。但是，我認(rèn)為要區(qū)分高級(jí)法院和基層法院，前者作為規(guī)則確認(rèn)機(jī)構(gòu)，后者作為糾紛解決機(jī)構(gòu)。我的一個(gè)比較激進(jìn)的方案是：建立中央法院和地方法院兩套體系來(lái)區(qū)分這兩種功能。讓地方法院承擔(dān)起社會(huì)治理的功能，讓中央法院擔(dān)負(fù)起維護(hù)法律規(guī)則的功能。我們可以將最高法院、高級(jí)法院和中級(jí)法院變?yōu)橹醒敕ㄔ?，將基層法院變?yōu)榈胤椒ㄔ?。這樣更主要的是可以解決司法的地方保護(hù)主義。目前，在新一輪的改革中，正是要處理上述幾種關(guān)系。在這個(gè)過(guò)程中，知識(shí)分子在提供知識(shí)和制度設(shè)想的可能性上很重要，即在復(fù)雜的關(guān)系中提供什么樣的可能性，在政府、社會(huì)之間建立比較恰當(dāng)?shù)年P(guān)系。朱蘇力：其實(shí)，我們一直在借鑒外國(guó)，但是外國(guó)并不是鐵板

21、一塊，也是多種多樣。因此，究竟借鑒什么，這就不是一個(gè)提倡不提倡的問(wèn)題，而是要具體地借鑒。這就有一個(gè)判斷問(wèn)題。判斷不可能通過(guò)借鑒完成，而必須具體細(xì)致地研究問(wèn)題。因此，問(wèn)題又回來(lái)了，要梳理問(wèn)題，研究現(xiàn)實(shí)，需要社會(huì)科學(xué)知識(shí)，而不是價(jià)值判斷，至少不僅僅是價(jià)值判斷。比方說(shuō)，社會(huì)自治的問(wèn)題。僅僅說(shuō)政府放松規(guī)制讓社會(huì)自治，從長(zhǎng)期看無(wú)疑是對(duì)的，但是在短期可能出問(wèn)題。廣州潮汕地區(qū)，政府不管市場(chǎng)，假貨到處都是，結(jié)果商店甚至打出“本店沒(méi)有潮汕貨”，外資撤出，結(jié)果政府不得不進(jìn)來(lái)干預(yù)。又比如公民權(quán)利保護(hù)的問(wèn)題，如果政府不保護(hù)或沒(méi)有能力保護(hù)，那么許多人就不是“公民”，而是社區(qū)成員，他享有的權(quán)利就不是“公民權(quán)利”，而是隨社

22、區(qū)而變化的“權(quán)利”，甚至有時(shí)就是沒(méi)有權(quán)利。因此，不能把“社會(huì)”本身神話，也必須具體分析。美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)、戰(zhàn)后修正案以及世紀(jì)年代的民權(quán)運(yùn)動(dòng)在一定意義上就是要消除社會(huì)對(duì)人的“公民”權(quán)利的限制和剝奪，要建立一個(gè)更強(qiáng)大的保證自由、正當(dāng)程序的聯(lián)邦政府，就是要建立一個(gè)統(tǒng)一市場(chǎng)和政治框架的國(guó)家。中國(guó)現(xiàn)在也有這個(gè)問(wèn)題。因此，不是籠統(tǒng)地講減少規(guī)制，其實(shí)法治的一個(gè)維度就是增加規(guī)制，但必須是清醒的，必須基于具體的分析，一旦當(dāng)成運(yùn)動(dòng)來(lái)搞，就會(huì)出問(wèn)題。我不贊同建立兩套法院體系，盡管我曾經(jīng)看到這個(gè)問(wèn)題，從這個(gè)角度思考過(guò)。因?yàn)楫?dāng)我們看到兩套體系之好處時(shí)，也必須看到其壞處以及成本。兩套法院，機(jī)構(gòu)增加、人員增加，而且在目前的條件下，

23、很難保證增加的人員都嚴(yán)格守法，國(guó)家和地方財(cái)政上能否支持，司法是否會(huì)進(jìn)一步行政化等等。而且更重要的是會(huì)出現(xiàn)兩套規(guī)則體系，也就是兩套法律，會(huì)發(fā)生沖突法的問(wèn)題，更多的程序法問(wèn)題，律師的知識(shí)也都要整個(gè)發(fā)生變化。這甚至不是一個(gè)成本問(wèn)題，而是民眾的預(yù)期問(wèn)題，法律依賴問(wèn)題，還有防止腐敗的問(wèn)題，因?yàn)閮商左w系有法律銜接問(wèn)題，給人更多腐敗可能。應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)則統(tǒng)一化是大趨勢(shì)，歐盟比較典型，還有北美經(jīng)濟(jì)區(qū)。其實(shí)最重要的就是規(guī)則體系逐步統(tǒng)一。如果我們僅僅看到兩套法院體系的好處，有可能出問(wèn)題。沒(méi)有相當(dāng)把握，社會(huì)不應(yīng)當(dāng)輕易進(jìn)行大規(guī)模的試驗(yàn)。但是，這個(gè)思路不錯(cuò)。我以為應(yīng)當(dāng)在司法系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)一步分工。審慎、知識(shí)與司法獨(dú)立強(qiáng)世功：

24、對(duì)于西方的理論，我們不僅要在理論的意義上來(lái)考察，也要在制度的意義上來(lái)考察，比如司法獨(dú)立。如果僅僅從思想史來(lái)考察，之所以實(shí)行司法獨(dú)立是因?yàn)樗痉ㄊ且环N理性的判斷，是一個(gè)最不危險(xiǎn)的部門，司法獨(dú)立是通過(guò)分權(quán)來(lái)制約王權(quán)的重要機(jī)制，這些說(shuō)法都是我們耳熟能詳?shù)?。但是從制度?lái)考察，司法獨(dú)立實(shí)際是在絕對(duì)主義國(guó)家興起的時(shí)候，是加強(qiáng)中央集權(quán)的重要手段。如果我們考察今天司法公正、司法獨(dú)立，除了司法腐敗的原因，很大程度上是改革開(kāi)放以來(lái)，中央的權(quán)威或者國(guó)家能力不斷削弱，尤其是地方保護(hù)主義妨礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。現(xiàn)在，我們都知道法院體系越來(lái)越變成地方政府的一部分，“地方法院”成了“地方的法院”。只有實(shí)行司法獨(dú)立，

25、才能擺脫地方政府的干擾，使得司法的力量成為執(zhí)行法律的力量。如果我們不進(jìn)行社會(huì)史的考察，就看不清某些制度的真實(shí)變遷。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將司法獨(dú)立放在中央與地方的關(guān)系框架中來(lái)思考。改革開(kāi)放以來(lái)，實(shí)際上是中央“放權(quán)讓利”，在這個(gè)過(guò)程中，中央的權(quán)威和能力越來(lái)越受到地方的制約，尤其國(guó)有企業(yè)面臨困難的時(shí)候，中央就出現(xiàn)了財(cái)政困難，由此導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)甚至軍隊(duì)為解決“吃飯”問(wèn)題卷入到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中去，或者更加依賴于地方財(cái)政的支持，由此產(chǎn)生了種種問(wèn)題。因此，如果要樹(shù)立中央的權(quán)威，中央就必須有必要的汲取財(cái)政的能力，其實(shí)稅制的改革和金融體制的改革很大程度上就是為了這個(gè)目的?，F(xiàn)在，司法改革不僅應(yīng)當(dāng)以司法公正為目標(biāo)，而且應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)化中

26、央的權(quán)威為目標(biāo)。在現(xiàn)代化進(jìn)程中，沒(méi)有中央的權(quán)威是不可能完成的。朱蘇力：現(xiàn)在越來(lái)越可以看出，司法是一個(gè)獨(dú)立的確認(rèn)、執(zhí)行普遍規(guī)則的部門，它既脫離不了立法部門，也脫離不了行政部門。立法部門確立規(guī)則，行政部門執(zhí)行規(guī)則。當(dāng)然我不是說(shuō)三權(quán)分立學(xué)說(shuō)是錯(cuò)誤的，但我們至少應(yīng)知道，法院的最主要的職能是在個(gè)案中判斷執(zhí)行哪一個(gè)普遍規(guī)則；在普遍規(guī)則與特殊規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，在絕大部分情況下，應(yīng)當(dāng)重申并堅(jiān)持普遍的規(guī)則，而非特殊的規(guī)則。如果起不到這個(gè)作用，司法獨(dú)立就沒(méi)有意義。因?yàn)槲覀儾荒芟胂螵?dú)立的法院就一定比獨(dú)立的政府更清廉，而且即使清廉公正，這個(gè)法院或法官也只是一個(gè)“清官”，是政務(wù)官，而不是現(xiàn)代意義上的法官。強(qiáng)世功：我們?cè)诶?/p>

27、解三權(quán)分立時(shí)，即使從觀念史意義上講，還漏掉了重要的共和傳統(tǒng)。共和傳統(tǒng)的一個(gè)重要前提是承認(rèn)社會(huì)由不同階層所構(gòu)成，不同的社會(huì)階層不僅代表了不同的生活方式，也代表了不同的品德或德性。一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)或者良好的政體不是一個(gè)階層對(duì)其他的階層的統(tǒng)治，而是混合政體，不同的階層、不同的德性都要體現(xiàn)在政治生活之中。所謂的三權(quán)分立不僅是根據(jù)社會(huì)功能對(duì)權(quán)力的劃分，而且是根據(jù)不同的德性進(jìn)行的劃分。比如，立法代表了大眾的流行意見(jiàn)，這些意見(jiàn)是易變的，所以才有所謂“媚俗”的說(shuō)法；行政代表了權(quán)威，代表了追求榮耀；而司法代表了均衡權(quán)利沖突中的一種審慎。所以，政治家的德性與法官的德性是不同的。這種共和的思想不僅體現(xiàn)在政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的

28、安排上，而且體現(xiàn)在司法實(shí)踐中。比如，陪審團(tuán)與法官的區(qū)分，就是要讓法官代表專業(yè)化的知識(shí)和真理，而讓陪審團(tuán)代表普通人的健全的常識(shí)和理智。朱蘇力：許多人認(rèn)為要讓最優(yōu)秀的法學(xué)院學(xué)生當(dāng)法官。而波斯納就說(shuō)過(guò)，不應(yīng)當(dāng)讓最優(yōu)秀的法學(xué)院學(xué)生當(dāng)法官，因?yàn)樽顑?yōu)秀的學(xué)生常常都有些怪癖（比如知識(shí)上的怪癖），因此距離普通人的生活遠(yuǎn)一些，更可能做出不合情理的判斷。美國(guó)在年代任命法官時(shí)，曾經(jīng)提名過(guò)兩名法官，其中一個(gè)在法學(xué)院的成績(jī)較差，水平一般，因此許多人反對(duì)他，說(shuō)他很笨。一個(gè)參議員替他辯護(hù)說(shuō)：“是，他是很笨，但是美國(guó)也有很多很笨的人需要在法院里有代表。”美國(guó)聯(lián)邦最高法院從上個(gè)世紀(jì)初始終有一個(gè)猶太人的代表（法官），持續(xù)了很長(zhǎng)時(shí)

29、間，年代后有黑人代表，年代開(kāi)始有婦女代表。這至少表明法院不是像我們?cè)O(shè)想的那樣完全是一個(gè)智力性機(jī)構(gòu)，而是一個(gè)政治機(jī)構(gòu)，而政治智慧未必就是法學(xué)院的學(xué)業(yè)的好壞。對(duì)美國(guó)政治最有影響的法律家恰恰不是法律上最優(yōu)秀的，而都是政治家出身，比如馬歇爾、沃倫、塔夫特等。強(qiáng)世功：我想其中的關(guān)鍵在于區(qū)分理論理性與實(shí)踐理性。司法裁判面對(duì)的不是普遍的一般情況，而是面對(duì)具體的案件，要面對(duì)具體的人和特殊的事，而且在許多案件中，并不是對(duì)錯(cuò)截然的判斷，而是“公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理”，這就是經(jīng)常所說(shuō)的“疑難案件”。在訴訟中，當(dāng)兩種同樣重要的權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，就需要均衡、判斷、裁量。因此，法官需要具有實(shí)踐理性和實(shí)踐智慧，需要敏銳、

30、有洞見(jiàn)，而不是純粹的書(shū)本理論能力。我說(shuō)過(guò)，優(yōu)秀法官應(yīng)當(dāng)是一個(gè)歷史學(xué)家，他能夠傾聽(tīng)時(shí)代的聲音，感受時(shí)代的變遷，把握時(shí)代的精神，從而推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步；他同時(shí)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)社會(huì)學(xué)家或經(jīng)濟(jì)學(xué)家，能夠分析社會(huì)力量和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，通過(guò)社會(huì)利益的分配與均衡來(lái)維持社會(huì)秩序的良性運(yùn)行。如果說(shuō)議會(huì)或者政府中的政治決策是一個(gè)公共選擇的過(guò)程，是通過(guò)直接的投票來(lái)反映不同社會(huì)階層的利益的話，那么，法院是通過(guò)司法判決中的法律推理來(lái)表現(xiàn)的。通過(guò)司法推理，不同的政治主張、社會(huì)理論、意識(shí)形態(tài)和社會(huì)利益進(jìn)行公開(kāi)的、理性的辯駁和推論。這種辯論不同于議會(huì)或者政府決策中的辯論，后者很大程度上借助于修辭的技術(shù)，追求在很有限的時(shí)間中打動(dòng)人心，而司法判決中的辯論很大程度上是建立在一個(gè)理性的法律知識(shí)的基礎(chǔ)之上，比如概念法學(xué)的傳統(tǒng)或者普通法的傳統(tǒng)。所以，在政治設(shè)置上，盡管法院也是一種政治，但它是一種不同的政治，它更多依賴知識(shí)上的精英化。行政是一種上級(jí)命令下級(jí)，但是，法院上級(jí)就不能命令下級(jí)，只能通過(guò)判決來(lái)否決下級(jí)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官無(wú)論是否受過(guò)法律教育，無(wú)論具有什么樣的