1、合同條款的完善與風險防范一、前言現(xiàn)代社會，利益與需要是人類行為的源泉，人類通過合同形式不停的交換得到應(yīng)屬于自己 的東西，人們利用合同維持人與人的社會關(guān)系，合同成為社會交往的典型狀態(tài)，但在實踐 中，當事人并不都具有足夠的法律知識和風險防范意識，交易經(jīng)驗也不一定豐富，具體情 況又很容易在合同訂立時出現(xiàn)漏洞。有些當事人不以誠實信用原則處理合同關(guān)系，甚至有意識地利用合同的漏洞索取利益，只有了解和掌握訂閱合同的法律知識，警惕陷井，提高風 險防范能力，才能切實維護自己的合法權(quán)益，下面就買賣合同的條款完善和風險防范作一 簡單的了解。二、合同的條款是對當事人具體規(guī)定合同條款是否齊備、準確，決定了合同能否成立、

2、生效以及能否順利地履行。完備的合同應(yīng)當由三方面的內(nèi)容組成，即合同文本、合同附件、合同背景資料(即有關(guān)項目的可行性報告、技術(shù)規(guī)范、技術(shù)參數(shù) )。合同附件是指雙方當事人必要的証明文件，包括營業(yè)執(zhí)照、委托授權(quán)書、有關(guān)主管機關(guān)的批件、雙方在合同履行中的會談、商洽紀要等的根據(jù)合同法 第12條的規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：1) 當事人的名稱姓名和住所，這是每一個合同必須具備的條款，當事人是合同的主體，表 述時要準確、清楚。2) 標的，標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。3) 數(shù)量，在大多數(shù)合同中，數(shù)量是必備條款。4) 質(zhì)量。5) 價款或報酬。6) 履行期限。7) 履行地點和方式，履行地點

3、是確定運費由誰負擔，風險由誰承擔及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移，何 時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。8) 違約責任。9) 解決爭議的方法。三、工礦產(chǎn)品買賣合同主要條款的議定、完善和漏洞1. 產(chǎn)品的名稱、品種、規(guī)格和質(zhì)量 產(chǎn)品的名稱要用全稱，注明牌號或商標、生產(chǎn)廠家、同時要把品種、型號、規(guī)格、等級、 花色等寫清楚。 產(chǎn)品的名稱不要用方言、俗語、習慣名稱。 合同中要明確規(guī)定賣方對產(chǎn)品質(zhì) 量負責的條件和期限，對成套產(chǎn)品，在合同中應(yīng)明確規(guī)定附件的質(zhì)量要求，對某些必須安 裝運轉(zhuǎn)后才能發(fā)現(xiàn)內(nèi)在質(zhì)量缺陷的產(chǎn)品，合同中應(yīng)具體提出異議的條件和時間，實行抽樣 檢驗質(zhì)量的產(chǎn)品，應(yīng)注明抽樣標準或抽檢方法和比例。2. 產(chǎn)品的技術(shù)標準產(chǎn)品的技術(shù)標準是合

4、同中對產(chǎn)品的質(zhì)量要求，根據(jù) 產(chǎn)品質(zhì)量法 的規(guī)定，產(chǎn)品的技術(shù)標準 通?？煞譃閲覙藴省I(yè)標準和企業(yè)標準，在合同中必須寫明執(zhí)行的標準代號、編號和 標準名稱，沒有上述標準，或雖有上述標準，但雙方有特殊要求的，按商定的技術(shù)條件、 樣品或補充的技術(shù)要求。3. 產(chǎn)品的數(shù)量和計量方法 產(chǎn)品的數(shù)量是買賣合同中最核心、最基本的條款，沒有產(chǎn)品的數(shù)量就無法交易，數(shù)量條款 應(yīng)包括計量方法、計量單位、正負尾差、自然增減等，當事人不能隨意設(shè)定計量單位，如 “有多少要多少 ”、 “一捆 ”、 “一箱 ”等，對某些產(chǎn)品應(yīng)寫明交貨數(shù)量的正負尾差，合理磅差和 在途自然增減量規(guī)定及計算方法對機電設(shè)備，必要時應(yīng)在合同中明確規(guī)定主機

5、的輔機、附件、配套產(chǎn)品、易損耗備品、配件和安裝修理工具、對成套供應(yīng)的產(chǎn)品，應(yīng)當明確成套供應(yīng)的范圍，并提出成套供應(yīng)清單。案例：某機械配件廠得知市儀表廠急需電表、水表用的鉛封”，通過協(xié)商雙方簽訂了一份“鉛封”買賣合同，儀表廠本來只需 1000 粒，但簽訂合同的經(jīng)辦人疏忽大意，沒有注意到鉛 印合同上注明數(shù)量計量單位 “千粒 ”，就在數(shù)量欄目中填上數(shù)字“1000”，結(jié)果數(shù)量就變成了1000 千粒，即一百萬粒，足夠儀表廠用幾十年，機械配件廠發(fā)貨時感覺有疑問，就打電話 給儀表廠說：現(xiàn)庫存不夠，只能發(fā)二十五千?！?。儀表廠沒做答復，直到貨到后才發(fā)現(xiàn)鑄成大錯，上例中合同條款本身并無漏洞和錯誤，造成大錯原因是沒有

6、審查合同的主要條款。4. 產(chǎn)品的包裝標準 這是異地交貨買賣合同中必備的條款之一，包裝條款包括包裝標準以及包裝物的供應(yīng)和回 收，包裝標準，產(chǎn)品包裝按國家標準或?qū)I(yè)標準規(guī)定執(zhí)行，沒有標準的，按約定標準執(zhí)行，運輸包裝上的標記由賣方印刷，產(chǎn)品包裝時必須附有裝箱清單，關(guān)于包裝物，可約定回 收協(xié)議，作為合同附件，包裝費用，除國家另有規(guī)定外，不得向買方另外收取。案例：機電公司與某工廠于1999年2月簽訂一份鼓風機買賣合同，合同對產(chǎn)品品質(zhì)、規(guī)格、數(shù)量、及交貨期限、違約責任作出了詳細規(guī)定，在饈這一條款中，雙方約定“由賣方負責，應(yīng)確保產(chǎn)品安全 ”，同年 4 月底，機電公司依約將鼓風機交付工廠，經(jīng)驗收合格，在結(jié)算

7、價款時，機電公司要求將包裝費用與價款同時支付，工廠對貨款沒有異議，但對包裝費用 以合同明確約定由賣方負責為由拒絕支付，引起糾紛，該包裝條款即沒有明確怎樣包裝， 使用什么包裝物等具體要求，也示明確包裝費用由誰負擔，是一條有很大缺陷的條款。5. 產(chǎn)品的運輸與交接 產(chǎn)品的運輸與交接是合同雙方當事人最關(guān)切的事，必須十分關(guān)注這一條款，這一條款主要 為兩方面：交貨方式和交貨地點。產(chǎn)品的交付一般應(yīng)由賣方實行運貨或代運，實行代運的，由賣方代辦運輸，并充分考慮買 要求，商定合理的交貨地點、運輸工具和運輸方式，并計入合同遵照執(zhí)行。實行自提的，應(yīng)在合同中規(guī)定自提的時間和要求。 關(guān)于交接地點，不能馬虎，都必須寫得清楚

8、、具體、明確、特別是車站和港口的具體地址，必要細心。案例：2000年12月14日，廣西某供銷公司與北京某貿(mào)易公司簽訂一份加厚毛滌倫買賣合 同，約定數(shù)量為 3X104m,18/元/米，計款54萬元，交付時間次年 2月10日，質(zhì)量按封存 樣品驗收，交付地點：廣西沿途為車站驗收，合同簽訂后，買方付給定金5萬元，如有違約，承擔貨款總額 2%的違約金，次年 2 月 10 日，賣方逾期未交貨，買方去電催問，賣方 答復，履行地點不明確，本合同無法履行，雙方對此糾纏不清，發(fā)生糾紛。這份合同在履行地點出現(xiàn)不應(yīng)有漏洞，廣西沿途有大小數(shù)十個火車站，綿延數(shù)千公里，這 種約定是極不明確的，合同法62條第3款規(guī)定：點不明

9、確的，給付貨幣的在接受貨幣一方所在地履行，交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行，其他標的，在履行義務(wù)一方所在 地履行。根據(jù)上述規(guī)定，賣方應(yīng)在其住所地履行義務(wù)，買方應(yīng)自負費用，到賣方所在地接受 給付，不能追究賣方逾期履行責任。6. 產(chǎn)品的交 （提）貨期限 判斷賣方是否按時履行或延遲發(fā)行，主要依據(jù)的是產(chǎn)品交貨期限，賣方遲交或早交，買方 在交貨期限不收貨都構(gòu)成違約。 而模糊其辭，無法確定雙方的違約責任，產(chǎn)品的交貨期限計 算標準，也是十分重要，規(guī)定送貨或代運的日期，以賣方按合同規(guī)定通知的提貨日期為準。7. 產(chǎn)品的驗收 為了保証質(zhì)量達到標準，必須進行產(chǎn)品驗收，主要包括驗收方法、驗收時間、地點及包裝費用的負擔

10、。驗收方法有三種，憑封印驗收、憑現(xiàn)狀驗收、樣品驗收。驗收時間和地點應(yīng)在合同中約定，如無約定，也有三種情況：如在裝運的時間、地點驗收；在目的地時間、地 點驗收；裝運地和目的地雙重驗收。驗收費用負擔，慣例是：產(chǎn)品合格，買方負擔，不合格，拒收或退貨，賣方支付。無論是上述哪種情況，都要在合同中明確約定。8. 產(chǎn)品的價格合同中產(chǎn)品的價格，須遵守國家物價管理的約定，有國家定價的，按定價執(zhí)行，不屬國家 定價的產(chǎn)品，由買賣雙方協(xié)商定價，若簽訂合同時確定價格有困難的，由雙方暫定價格， 并注明按買賣雙方最后商定的價格結(jié)算，多退少補，外銷轉(zhuǎn)內(nèi)銷的價格，按國家有關(guān)規(guī)定 辦理，執(zhí)行國家定價的，遇價格調(diào)整時，按交貨時價格

11、執(zhí)行，逾期交貨的，價格上漲按原 價，價格下降按新價，逾期提貨或付款的，價格上漲按新價，價格下降按原價。 案例：某蔬菜公司與某大型商場于 2000 年 9 月簽訂一份大白菜買賣合同，根據(jù)合同約定， 蔬菜公司在同年 12 月6日前交付 2萬公斤大白菜，次年 1月6日前再交付 1萬公斤，雙方 在大白菜的質(zhì)量、交貨方式、包裝及違約責任都作了具體規(guī)定，由于大白菜有季節(jié)性特點 ，雙方義定價格時約定暫按每公斤 0.2 元，后因當年大白菜大豐收，行情有變，原交付的 大白菜營利很少，商場提出降價，蔬菜公司不允，發(fā)生爭議，這是價格條款規(guī)定模糊產(chǎn)生 糾紛的主要原因，因為大白菜有季節(jié)性，不能確定長遠價格，以暫按每公斤

12、0.2 元表述價格是不當?shù)?，還應(yīng)在合同中注明：按最后商定的價格計算，多退少補。9. 產(chǎn)品貨款的結(jié)算 這一條款是賣方最為關(guān)注的條款，合同中要明確規(guī)定結(jié)算的方式和結(jié)算期限，產(chǎn)品的貨款，實際支付的運雜費和其他費用的結(jié)算方式，應(yīng)當在合同中確定，產(chǎn)品貨款的結(jié)算和其他 費用的結(jié)算方式，應(yīng)當在合同中確定，產(chǎn)品貨款的結(jié)算地點如開戶銀行、帳戶名稱、帳號 也要在合同中明確規(guī)定。10. 違約責任 在合同中明確規(guī)定違約責任，有利于督促雙方認真履行合同，一旦發(fā)生糾紛，也便于分清 責任，盡快解決糾紛。案例：某集團公司與市糧油公司商定，由集團公司定購大米，雙方簽訂了合同，合同約定 ：集團公司向糧油公司定購國際二級大米，數(shù)量

13、 750 噸，單價 1040 元，共計價款 78 萬元 ，交貨時間為 2000 年4月6日、 5月6日、 6月16日、 7月26日和 8月26 日分五批交 貨，每批150噸，交貨地點為X火車站，包裝標準是麻袋包裝，回收訂代為半年歸還，如 有短少損壞，按每條 2.60 元計付，結(jié)算方式為交貨付款，對于違約責任，雙方協(xié)議。如有 違約，不論何方，均嚴懲不殆，合同簽訂后，糧油公司著手準備，并按約于4 月 6 日將第一批 150 噸大米交付給集團公司，同時要求企業(yè)集團公司償付第一批貨款156000 元，集團公司推說資金周轉(zhuǎn)不開，等第二批交付后一塊支付， 5 月 6 日，糧油公司交付第一批大米 150 噸

14、，并要求支付兩批大米價款，集團公司則說合同明說交貨付款，現(xiàn)大米只交一半， 拒絕支付，遂起糾紛。雙方爭議的主要問題是對合同結(jié)算方式理解不一，交貨付款是一句含糊不清的用語，它沒 有說清楚付款的方式和期限，是收到第一批就付款 ?還是收到全部貨付款 ?是當天一次性支 付 ?還是收到全部貨付款 ?是當天一次性支付 ?還是分期分批支付 ?是現(xiàn)金支付還是銀行轉(zhuǎn)帳 結(jié)算 ?這些問題在合同中得不到解決。另外，違約責任中 “嚴懲不殆 ”用詞錯誤，它作為主要 條款應(yīng)在合同中注明違約金的具體比例，這份合同可謂漏洞百出。11. 解決糾份的方式 雙方在訂立合同時應(yīng)寫明，一旦出現(xiàn)合同糾紛，將采用何種方式加以解決：協(xié)商、仲裁

15、、 起訴。如既約定仲裁又約定起訴，則視為約定不明。四、合同漏洞的補救買賣合同作為最普通、一般的形式，其條款最紛繁，相應(yīng)地，買賣合同漏洞的種類也最多 ，各種不同種類的漏洞有著不同的補救措施。1. 欠缺標的物質(zhì)量的合同補救當事人須在合同中明確約定質(zhì)量條款，當事人對質(zhì)量沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié) 商補充確定，不能達成補充協(xié)議的，按合同有關(guān)條款或交易習慣確定；仍不能確定的按國 家標準，行業(yè)標準；沒有國標、行標的，按通常標準或符合合同目的的特定標準履行（6162 條）。2. 欠包裝方式的合同補救 當事人須在合同中規(guī)定標的物的包裝方式，對沒有約定或約定不明的，可協(xié)商補充確定， 不能達成補充協(xié)議的，可

16、按合同有關(guān)條款或交易習慣確定，仍不能確定的，按通用的方式 包裝，沒有通用方式的，應(yīng)當采取足以保護標的物和人體健康的包裝方式。3. 欠缺交貨地點的合同補救 交貨地點事關(guān)合同的履行和合同糾紛的管轄，具有重要意義，對此沒有約定或不明的，按 上述方法仍不能確定的作如下處理：標的物需要運輸?shù)?，出賣人應(yīng)當將標的物交付給第一 承運人以運交買受人。 不需運輸?shù)?，雙方訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應(yīng)在 該地點交付，不知道的，應(yīng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付。4. 欠缺交貨期限的補救 未約定交貨期限，按上述方法仍不能確定的，出賣人可以隨時交付標的物，買受人也可隨 時要求出賣人交付標的物，但應(yīng)當給對方以必

17、要的準備時間。5. 欠缺檢驗期間的補救 買受人收到標的物時應(yīng)在檢驗期間驗收標的物，沒有檢驗期間的，買受人及時檢驗，在發(fā) 現(xiàn)或應(yīng)當發(fā)現(xiàn)數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人，買受人在合理期間內(nèi)或標 的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為符合約定，但標的物有質(zhì)量保証的，按保証 期。6. 欠價款的補救 按上述方法仍不能確定的，按訂立合同時履行地的市場價格履行，應(yīng)當執(zhí)行政府定價或指 導價的，按法律規(guī)定履行。7. 欠缺付款地的補救 按協(xié)商方式仍不能確定的，買受人應(yīng)在出賣人營業(yè)地支付，但約定支付價款以交付標的物 或交付提取標的物單証為條件的，在交付標的物或單証所在地支付。8. 欠缺付款時間的補救 按

18、上述方法確定，仍不能確定的，買受人應(yīng)當在收到標的物或單証的同時支付。五、供應(yīng)商提供的產(chǎn)品出現(xiàn)問題 （質(zhì)量 ）的處理 對于內(nèi)容齊備，詳盡的合同并不等于當事人就可以高枕無憂，合同上的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為現(xiàn) 實，還需要雙方當事人全面、誠信地履行，在合同履行過程中，賣方交貨時，應(yīng)將產(chǎn)品合 格証 （或質(zhì)量保証書 ）和必要的技術(shù)資料隨同產(chǎn)品或運單交買方據(jù)以驗收，買方在驗收中， 如果發(fā)現(xiàn)沒有合格証和必要的技術(shù)資料，在托收承付期內(nèi)有權(quán)拒付這部份產(chǎn)品的貨款，并 應(yīng)將這部份產(chǎn)品妥為保管，立即向賣方索要。 賣方應(yīng)及時補送給買方，買方在驗收中，如果 發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的品種、型號、規(guī)格、花色和質(zhì)量不符合同規(guī)定，應(yīng)一面妥善保管，一面向

19、賣方 提出書面異議，在托收承付期內(nèi)，買方有權(quán)拒付不符合同規(guī)定部分的貨款。如果供應(yīng)商提供的產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，給買方造成損失，一方面要妥善保存造成損害的証 據(jù)材料，一方面要立即向供應(yīng)商提出質(zhì)量異議并進行索賠。作為一個企業(yè)，也應(yīng)建立一個完善的合同管理制度，這也是現(xiàn)代企業(yè)制度中的一個重要方 面，因此要建立工作責任制度，規(guī)定工作人員合同的簽訂和履行中的責任，便于各職能部門之間的工作銜接和協(xié)調(diào)；建立簽約審查制度，即規(guī)定在買賣合同簽訂前和簽訂過程中， 審查簽約伙伴的主體資格，經(jīng)營規(guī)模、履約能力、商業(yè)信譽等情況的制度；建立監(jiān)督檢查 制度，規(guī)定企業(yè)在簽約中匯報登記、委托代理、審批、監(jiān)管印章，索賠起訴制度；建立合

20、 同文書及有關(guān)文件的檔案管理制度，對合同簽訂中的有關(guān)文書、電報、信函、圖表、發(fā)貨 記錄、運輸記錄、發(fā)貨清單、質(zhì)檢証明等分別整理歸檔、以便出現(xiàn)問題時做到有據(jù)可查。 案例一：品名 魚粉廠業(yè)務(wù)員李某與某市飼料廠洽談購銷混合漁粉飼料生意，雙方意向確定后，起草了一 份合同：品名，混倆漁粉飼料；數(shù)量180噸；單價，2400元/噸，共計款價43200元；質(zhì)量標準，粗蛋白 39%以上，鹽份 8% 以下等。對交貨日期、地點、付款辦法等均作出了規(guī)定，但飼料廠看后認為其購置這批原料是生產(chǎn)對蝦餌料，用戶要求用魚粉加工，否則很難提 供資金，要求將品名混合漁粉飼料改為 “純漁粉 ”，魚粉廠解釋其機器設(shè)備不能生產(chǎn)純魚粉，市

21、飼料廠則說明修改品名只為取得資金，實際履行時仍按合同所定質(zhì)量標準執(zhí)行，于是便改為 “國產(chǎn)三等漁粉 ”。合同簽訂后，魚粉廠將貨 60 噸發(fā)送給飼料廠，飼料廠未提出異議 ，后飼料廠以質(zhì)量有問題為由，不按期付款，引起糾紛。上述案中，漁粉廠和飼料廠對產(chǎn)品這樣重要條款隨意變更，在品名條款中使用假品名，進 而引起糾紛，雙方都是有責任的。案例二：規(guī)格型號含義不同某實業(yè)公司（賣方）與服裝廠于99年9月12日簽訂一份1000m型號為7030，全毛雪花大衣 呢， 2000m 臘羽紗買賣合同。 合同規(guī)定全毛雪花大衣呢規(guī)格為雙幅， 51 元/米，價款 51000 元。臘羽顏色為深灰、黑色，門幅為0.9m，4元/m，價

22、款8000元?？們r59000元，產(chǎn)品質(zhì)量標準按 7030 型號標準，交貨時間為 9月 21 日，結(jié)算方式，款到交貨。 9月 21日，服 裝廠按約付清了全部貨款，賣方也按時交貨，但服裝廠收到貨后發(fā)現(xiàn)該批雪花大衣呢不是 全毛，臘羽紗的顏色與合同規(guī)定也不符，便與賣方交涉，要求退貨，雙方協(xié)商未成，只能 訴訟到法院。上述案件中，有關(guān)部門認定 7030 既非標準，也不是貨品， 70 表示混紡比例，即含羊毛 70%，含粘膠 30% ，屬二合一混紡， 7030 不該與全毛兩字同時出現(xiàn)。 雙方在未弄清規(guī)格型 號情況下就簽訂了合同，致使出現(xiàn)不應(yīng)該的糾紛。案例三：無質(zhì)量條款 某手推車制造廠與某施工隊于 98 年 4

23、 月簽訂了一份購銷施工用手推車 100 輛的合同，雙方 在合同中對標的、數(shù)量、規(guī)格、價款、履行期限、交貨方式等都作出約定，但未約定質(zhì)量 要求和違約責任，手推車制造廠依合同條款規(guī)定于同年 6月 1日將 60輛手推車交付施工隊，施工隊試用后發(fā)現(xiàn)組裝車子的材料有問題，且焊接處有開焊現(xiàn)象，便將其中的20 輛手推車退給手推車制造廠， 7月1日，當手推車廠通知施工隊將余下的車子提走時，施工隊以手 推車質(zhì)量不合格為由拒絕受領(lǐng)，訴到法院。雖然本案中發(fā)生糾紛是由于手推車制造廠生產(chǎn)的手推車質(zhì)量不合格造成的，但合同中無質(zhì) 量條款也是發(fā)生糾紛的另一個重要原因。施工合同的風險防范 合同法規(guī)范雙方當事人的行為， 調(diào)整和完

24、善經(jīng)濟運行關(guān)系，維護交易、 生產(chǎn)秩序， 保護合同 當事人的合法利益。 在社會主義市場經(jīng)濟的今天， 合同是企業(yè)從事經(jīng)濟活動并取得經(jīng)濟效益 的橋梁和紐帶， 企業(yè)的經(jīng)濟行為通過合同獲得的， 稱市場經(jīng)濟為合同經(jīng)濟， 當今時代為合同 時代并不為過。 為此，我們需要學習和掌握合同法。對我們建筑企業(yè)來說， 施工合同管理貫 穿在合同管理的始終，如何有效地防范、 控制、加強施工合同的風險管理和索賠管理， 防止 減少企業(yè)損失，是我們需要十分重視、認真分析研究的問題。一、施工合同的特點決定施工合同潛在高風險。 施工合同的特點取決于施工合同標的物的特殊， 即建設(shè)工程本身的特點和其交易、 生產(chǎn)周期 等特點。這些特點可以

25、用 “特 ”長“”多“”廣“”嚴“”五個字來概括。1、“特”：就是合同 “標的物 ”特殊：一是建筑產(chǎn)品的周期性和生產(chǎn)的流動性。二是建筑產(chǎn)品的 類別龐雜。三是建筑產(chǎn)品體積龐大，消耗的人力、物力、財力多，一次性投資數(shù)額大。2、“長”：即合同糾紛周期長，施工周期有多長，施工合同的執(zhí)行期也有多長。3、“多 ”：合同條款內(nèi)容多，較其它類型合同內(nèi)容多。4、“廣”：涉及面廣，施工合同不但涉及雙方當事人，涉及法律法規(guī)，還要涉及地方政府、 主管部門，涉及其他單位及第三方和個人的利益等。5、“嚴”：施工合同對合同承包方要求非常嚴，如應(yīng)具有資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、安全生產(chǎn)合 格證、企業(yè)等級證明、外地企業(yè)進駐當?shù)厥┕?yīng)辦

26、理有關(guān)手續(xù)等等。正由于施工合同的特點決定了其合同的特殊性，合同履行的長期性、多樣性、復雜性， 由此 導致施工合同高風險性， 施工合同風險是客觀存在的， 我們應(yīng)根據(jù)施工合同的特點來分析研 究風險產(chǎn)生原因和防風險的對策和措施。二、施工合同常見風險類型及其表現(xiàn)。1、技術(shù)與環(huán)境方面的風險。 地質(zhì)地基條件。一般工程發(fā)包人提供一定的地基條件，往往這些條件與實際情況出入很 大，施工時會引起超挖、 超填， 處理特殊地質(zhì)情況如流沙，或遇到其他障礙物和文物都會增 加工作量和拖長工期。 水文氣象條件。主要表現(xiàn)在異常天氣出現(xiàn)，如風暴、特大暴雨、洪水、泥石流、坍方等 不可抗力的自然現(xiàn)象，都會造成工期拖延和損失。 施工準

27、備。由于工程發(fā)包人提供的施工現(xiàn)場有隱患或通水通電和交通等準備不足，帶來 承包人不能做好施工前準備工作，給工程開工后造成后遺癥。 設(shè)計變更或圖紙供應(yīng)不及時。 設(shè)計變更會影響承包人的施工安排，從而帶來一系列問題。 設(shè)計圖紙供應(yīng)不及時，會導致施工進度延誤，造成承包人窩工。 技術(shù)規(guī)范。特別是標準技術(shù)規(guī)范以外的特殊工藝，往往由于發(fā)包人要求不合理或過于苛 刻，而事先沒有這方面的約定。 施工組織設(shè)計。施工組織設(shè)計包括施工方法選擇，施工進度計劃，施工設(shè)備選擇，勞動 力安排，施工組織設(shè)計的缺陷和漏洞，都對工程造價和工期有著極大影響。 施工技術(shù)水平。由于承包人承攬了與自己技術(shù)能力不太適應(yīng)的工程項目，不能及時解決

28、所遇到各類技術(shù)問題，或者是施工機械某些不配套或維修條件差等。2、經(jīng)濟方面的風險。 招標文件。招標文件是投標的主要依據(jù)，特別是投標者須知、設(shè)計圖紙、工程質(zhì)量要求、 合同條款以及工程量清單都潛在著經(jīng)濟風險，必須仔細分析研究。 要素市場價格、材料設(shè)備供應(yīng)。要素市場包括勞動力市場、材料市場、設(shè)備市場，這些 市場價格變化直接影響著工程承包價格。 材料設(shè)備供應(yīng)風險主要表現(xiàn)發(fā)包人供應(yīng)的材料或設(shè) 備質(zhì)量不合格，或供應(yīng)不及時。 國家政策調(diào)整。主要是國家對工資、稅種、稅率調(diào)整。3、合同簽訂和履行方面風險。 合同條款不全面、不完善，合同文字不細致、不嚴密，致使合同存在比較嚴重的漏洞， 或者合同存在著單方面的約束性，

29、過于苛刻的責權(quán)利不平衡、不平等條款。 合同內(nèi)沒有或者不完善的風險轉(zhuǎn)移的擔保、索賠、保險等相應(yīng)條款。 合同內(nèi)缺少因第三方影響造成工期延誤或經(jīng)濟損失的條款。 發(fā)包人資信因素。發(fā)包人履約能力差，由于發(fā)包人經(jīng)濟情況變化，無力支付工程款，或 者發(fā)包人信譽差，不誠實，有意拖欠工程款。 分包。由于選擇分包商不當，分包合同有漏洞，條款出現(xiàn)差錯、矛盾等，會遇到分包商 違約， 不能按質(zhì)按量按時完成分包工程， 致使影響整個工程進度或發(fā)生經(jīng)濟損失。 特別是發(fā) 包人指定的分包商。 合同履行過程中。一是由于發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低， 不能及時解決問題或付款， 或者發(fā)出 錯誤指令。二是施工企業(yè)的項目管理人員對

30、項目的管理制度執(zhí)行不力， 管理不到位， 或工作安排指揮錯 誤和過失，導致不能全面履行合同，發(fā)生工程質(zhì)量安全事故或其它事故。4、缺乏法律知識、違反或規(guī)避法律法規(guī)強制性規(guī)定的風險。 一是由于對施工合同相關(guān)的法律法規(guī)不了解， 對相關(guān)規(guī)定執(zhí)行不力， 如對工程變更和時效等 相關(guān)法律規(guī)定不熟悉， 會產(chǎn)生不利的法律后果或嚴重的經(jīng)濟損失。 二是違反或規(guī)避法律法規(guī) 強制性規(guī)定， 導致追究法律責任， 承擔法律后果。 如有的業(yè)主由于缺少資金或根本沒有建設(shè) 和開發(fā)資金， 特別像有的房開公司沒有資金就打空手道， 打施工企業(yè)的主意， 在未中標和簽 訂施工合同前， 要求施工企業(yè)借資墊資， 往往出現(xiàn)陰陽合同、 抽斗協(xié)議等，

31、有的施工企業(yè)或 項目經(jīng)理為急于承接工程就提前投入大量資金， 有的提前進場施工， 這種情況， 一旦發(fā)生糾 紛往往因違反法律規(guī)定而得不到法律有效的支持和保護，帶給施工企業(yè)很大的風險。 以上列舉只是存在風險的主要方面， 沒有涉及的風險因素，隨時隨地可能發(fā)生，因此， 了解 和掌握施工合同的風險是十分必要的， 只有了解施工合同潛在和可能發(fā)生的風險， 才能心中 有數(shù)，做事有底，遇事不慌，才能更有效地防范和控制風險。三、加強合同風險的分析，提高防風險管理能力，采取防風險有效措施。 我們所講的施工合同風險防范的分析， 采取防范的對策和措施， 主要是指在施工合同形成的 談判、 正式簽約過程和合同履行過程中的風險

32、防范。處理風險的主要方法應(yīng)做好： 一是風險的預測、分析、評價；二是控制風險；三是轉(zhuǎn)移風險和開展合同索賠制度。1、風險的預測、分析、評價。風險雖然具有不確定性，但并非不可知，絕大多數(shù)是可以預 測，風險概率在一段時間、一定范圍內(nèi)是穩(wěn)定的，如工期延誤事件，工程設(shè)計變更事件，幾 乎在每一個施工階段都會發(fā)生，就使這些風險事件概率相對穩(wěn)定存在。風險雖然可以預測， 但這種預測不是輕而易舉，需要依靠觀察掌握有關(guān)知識， 調(diào)查采訪，參考有關(guān)資料，熟悉法 律法規(guī)， 向有經(jīng)驗的請教， 使致準確地對風險作出預測， 就可以掌握適當?shù)奶幚盹L險的方法。 風險預測后，要進行分析和評價，通過分析和評價測定風險量，作出處理風險結(jié)果

33、的評審。2、控制風險。主要是在施工合同的談判簽訂前，合同談判簽訂階段，合同履行時全過程三 個階段的防風險。 控制風險一是熟悉和掌握有關(guān)工程施工合同涉及的相關(guān)法律法規(guī)； 二是深 入研究和全面分析招標文件； 三是簽訂完善的施工合同； 四是掌握要素市場價格動態(tài)； 五是 加強合同管理，分析工程風險；六是管好分包商減少風險事件。 合同談判簽訂前的風險防范。這是施工合同事前要進行的防風險，投標前要深入了解業(yè) 主的資金信用度， 經(jīng)營作風， 履行能力和是否具備簽訂合同的相應(yīng)條件。 了解內(nèi)容應(yīng)包括工 程建設(shè)四證（即立項、規(guī)劃、土地、建設(shè)許可手續(xù)）是否完備，有否設(shè)計施工圖，應(yīng)拆遷是 否到位， “三通一平 ”工作是

34、否已做好，項目周邊是否存在矛盾和糾紛，房產(chǎn)開發(fā)商的開發(fā)條 件和資質(zhì)是否具備。 還要側(cè)面調(diào)查了解業(yè)主對項目工程的資金到位率情況， 后續(xù)資金來源能 否保證。還要了解業(yè)主方是獨資企業(yè)，還是合資、合作企業(yè)，是否有債務(wù)等。如果是房地產(chǎn) 開發(fā)單位還應(yīng)充分了解其以往工程招標簽訂合同條款進行對比， 應(yīng)對招投標文件深入研究和 全面分析， 正確理解招標文件， 具體地逐條地確定合同責任， 吃透業(yè)主意圖和要求，細心分 析投標人須知， 詳細勘察施工現(xiàn)場工地， 仔細研究審查圖紙， 認真復核工程量，分析合同條 款，并與項目經(jīng)理部認真確定各個子項的單價和各項技術(shù)措施費用并制定投標策略， 以減少 合同簽訂后的風險。 合同談判及

35、簽訂階段如何把握好風險防范。在合同談判及簽訂階段， 主要是對合同文本進行復查， 結(jié)合工程實際和業(yè)主方的具體情況進 行合同風險分析，并采取相應(yīng)的對策，以最終簽訂有利的工程承包合同。 一是要明確專門的合同管理機構(gòu)和審核人員， 如經(jīng)營處負責施工合同的審閱。 二是細心復核 合同文本，根據(jù)發(fā)包人提出要求，逐條逐句，逐字（包括文本的標點符號、數(shù)據(jù)）進行分析 研究。在審核中要多長個 “心眼 ”，多考慮一些問題， 多提出一些防范風險的建議和修改意見， 把問題想得復雜一些總比不去考慮、 不去分析研究的好， 仔細分析琢磨條款內(nèi)在函意。 三是 適度掌握談判策略和技巧。 在合同實質(zhì)性談判階段， 應(yīng)選擇有合同談判能力和

36、有經(jīng)驗的人參 與合同談判，談判人員要相互配合，協(xié)同作戰(zhàn)，明確分工，像樓總講的 “誰是主角，誰當配 色，誰唱紅臉，誰唱白臉 ”都要預先制訂方案。通過談判，使合同能體現(xiàn)雙方責、權(quán)、利關(guān) 系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻條件， 該講要講，該提出的問題要提出來，極力維護企業(yè) 的權(quán)益。同時還要提出對業(yè)主的約束條件。 雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權(quán)力， 但實際的經(jīng)濟交往中，絕對的平等是不存在的，特別施工合同，施工方往往占下風。因此， 權(quán)力還要靠自己去爭取，如有可能應(yīng)盡量爭取合同文本的擬稿權(quán)，對業(yè)主提出的合同文本， 應(yīng)對每個條款都作具體商討， 切不可把自己放在被動的地位。 大中型建設(shè)工程合同一般都由

37、 業(yè)主負責起草， 業(yè)主為了防止施工企業(yè)在合同履行中的索賠， 特意聘請有經(jīng)驗工程技術(shù)人員 和專家起草合同， 一般質(zhì)量較高， 其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款， 還有業(yè)主 的反索賠條款。 有的業(yè)主往往會在未發(fā)中標通知書之前， 提供條件苛刻的非示范文本合同草 案，要求施工企業(yè)無條件全部接受， 其合同條款往往把相當一部分風險轉(zhuǎn)嫁給施工單位， 缺 乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護性條款， 由于施工企業(yè)所處的境地十分被動， 因 此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則， 運用策略， 運用政策法規(guī)，盡可能修改完 善，規(guī)避風險，切千萬不可盲目遷就，輕率接受，急于求成，往往會后患無窮。另外，合同

38、 談判人員在談判策略上， 應(yīng)善于在合同中限制風險和轉(zhuǎn)換風險， 對可以免除責任的條款應(yīng)研 究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款，達到風險在雙方中合理分配， 就是平等的合同條款， 公平的約束條款， 同時對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。 四是掌握和執(zhí)行好合同的洽談權(quán)、審查權(quán)、批準權(quán)， 做好相互制約， 要認真執(zhí)行項目論證制 度，減少合同中的漏洞。 在這方面我們公司已有一套程序，平時也已按公司規(guī)定執(zhí)行。 但需 要強調(diào)的一點是， 對大項目或者需投入資金量大的項目， 請分公司領(lǐng)導及項目經(jīng)理在調(diào)查了 解和洽談的基礎(chǔ)上， 如需公司相關(guān)部門配合、 協(xié)助或把關(guān)審查時， 應(yīng)提前將有關(guān)資料送交

39、相 關(guān)處室查閱，提早聯(lián)系介入，不要等到時間很緊或工作很倉促時來辦理，就比較被動， 要作 好提前的準備。 加強合同履行時全過程的風險防范。 一是加強合同履行過程中動態(tài)的管理。 由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán) 節(jié)，這就要制定完善合同的管理制度，提高管理能力。包括質(zhì)量、安全、技術(shù)及對人、物等 管理。我們公司在這方面有一整套完整詳細的規(guī)章制度和行業(yè)標準， 需要我們加大監(jiān)督和執(zhí) 行力度， 對每一項工作包括質(zhì)量安全都要責任到人， 管理到位， 措施有力， 手續(xù)完備。 否則， 一旦發(fā)生質(zhì)量安全事故或其他事故， 是企業(yè)和項目部的最大損失， 也是企業(yè)老總們最擔心的 風險。所以說履行合同中全過程的動

40、態(tài)管理非常重要，因此， 請項目部經(jīng)理要善于分析本項目中哪些地方、 哪些人員、 哪些時間段最容易發(fā)生質(zhì)量安全及其他可能發(fā)生的風險因素， 做 到及時研究，提前防范。 合同管理中還要加強項目成本的分析、調(diào)整和核算，以防止或避免經(jīng)濟虧損。二是管好分包商， 減少風險事件。 對分包商的工程和工作， 總包商負有協(xié)調(diào)和管理責任并承 擔由此造成的損失， 所以對分包的工程和其工作要嚴格管理， 督促分包商認真履行分包合同， 把總分包之間可能發(fā)生的風險減少到最低程度。 同時為與分包之間減少糾紛， 在簽訂分包合 同時， 特別應(yīng)對工程質(zhì)量、安全、工期、工程款結(jié)算及支付的時間和方法等條款及制約條款 寫進去，寫明確。比如工程

41、進度款支付寫明： 工程進度款按業(yè)主支付給本工程總包方（或甲 方）進度款的比例支付給分包方（或乙方） 。工程竣工后，經(jīng)雙方共同驗收，質(zhì)量符合要求 后，予以結(jié)算，雙方應(yīng)在結(jié)算清單上簽字認可。3、轉(zhuǎn)移風險和開展索賠制度。 風險轉(zhuǎn)移包括相互轉(zhuǎn)移和向第三方轉(zhuǎn)移風險，轉(zhuǎn)移工程項目風險有以下幾種措施： 推行索賠制度，相互轉(zhuǎn)移風險。對于預測到的工程項目風險，在談判和簽訂施工合同時， 采取雙方合理分擔的方法， 在施工合同中不可預測風險事件的發(fā)生， 是造成經(jīng)濟損失和時間 損失的根源， 合同雙方都希望轉(zhuǎn)移風險， 所以推行索賠制度是相互轉(zhuǎn)移風險的有效方法。 但 在建筑市場激烈競爭情況下， 發(fā)包者往往提出苛刻的合同條件

42、， 把合同風險全部或大部分轉(zhuǎn) 移到承包者身上， 索賠條款也不利于承包方。 為此，在簽訂合同時一定要注意每一條款內(nèi)容， 特別對發(fā)包方的制約條款和索賠條款必須寫具體寫明確。要加強索賠意識，學會索賠方法。 同時還要糾正施工企業(yè)當前普遍存在不敢索賠，不會索賠，不能索賠，不讓索賠的現(xiàn)象。 什么叫索賠：索賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自 己過錯， 而是屬于應(yīng)由合同對方承擔責任的情況， 并且實際發(fā)生了損失， 向?qū)Ψ教岢鼋o予補 償?shù)囊蟆?索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可以由不可抗力引起，可以合同當事 人一方引起，也可以是任何第三方引起。索賠是一種經(jīng)濟補償行為，而不是

43、懲罰。 索賠的法律依據(jù)是 民法通則 、合同法、全民所有制建筑安裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦 法等都有涉及工程索賠條款，可作索賠法律依據(jù)。另外， 施工合同示范文本專門制訂 了“索賠”條款，這個條款對索賠時限，索賠程序和索賠依據(jù)都作了嚴格的約定，在履行合同 時必須予以足夠重視。如索賠事件發(fā)生后 28 天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；發(fā)出索賠 意向通知后 28 天內(nèi)，向工程師提出補償經(jīng)濟損失和延長工期的索賠報告及有關(guān)資料，工程 師在收到乙方送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于 28 天內(nèi)給予答復，或要求乙方進一步補充 索賠理由和證據(jù)。以上述內(nèi)容可以說明證據(jù)是索賠的關(guān)鍵， 證據(jù)不足或沒有證據(jù)， 索賠是不能成立的

44、。 常見的 索賠證據(jù)：投標文件，合同文本，會議紀要，往來文件、函告、傳真，補充協(xié)議，指令或通 知，施工組織設(shè)計，施工現(xiàn)場的各種記錄，工程照片，氣象資料，各種驗收報告，建材的采 購、運輸管理、 使用等原始憑證，政府主管工程造價部門發(fā)布的材料價格信息，調(diào)整造價的 方法和指數(shù)等，國家發(fā)布涉及工程相關(guān)文件及法律法規(guī)。搞好索賠的前提是簽好合同， 在簽訂合同時要特別注意兩點： 一是盡量為自己一方埋伏下索 賠機會；二是盡量使對方忽略履行合同時可能產(chǎn)生的錯誤。 只要在簽訂合同時能做到這兩點， 就能為履行合同時提供索賠成功和機會。索賠的事實依據(jù)主要有： （1）地質(zhì)條件變化引起的索賠； （ 2）施工中人為障礙引起

45、索賠； （ 3） 工程變更引起索賠； （4）合同文件中模糊和錯誤引起的索賠； （ 5）由于發(fā)包方原因引起工 期延長引起的索賠； （6）加速施工引起索賠； （ 7）設(shè)計圖紙錯誤引起索賠； （ 8）施工圖紙 拖延引起索賠； （9）增減工程量引起的索賠； （ 10）發(fā)包人拖延付款引起的索賠； （11）價 格調(diào)整引起的索賠； （12）發(fā)包人風險引起的索賠； （13 ）不可抗力引起的索賠； （14）暫停 施工引起的索賠； （15 ）終止合同引起的索賠； （16 ）國家政策、法律變更等等。 向第三方轉(zhuǎn)移風險，包括推行擔保制度和工程保險。A、推行擔保制度，是向第三方轉(zhuǎn)移風險的一種法律保證的作法，我國擔保法規(guī)

46、定有 種擔保方法，在建筑工程施工合同以推行保證和抵押兩種方式為宜。第一：保證（信譽擔保） ，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照 約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。 一般有銀行保證或企業(yè)保證。 銀行保證， 國際通行作法 是在工程招投標和合同履約過程中， 實行銀行保函制。 企業(yè)保證， 是指有實力的企業(yè)作為工 程承包人或發(fā)包人的保證人，由其出具保函，承擔代償責任。第二： 抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押財產(chǎn)的占有， 將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債 務(wù)人不履債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依據(jù)擔保法 以該財產(chǎn)折價或者拍賣、 變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu) 先受償。如承接工程時的借款墊資及提早支付履約保證金都可以推行抵押擔保，減少風險。B、推行保險制度。保險是指投保人根據(jù)合