1、2020 年司法考試二卷刑法練習(xí)題答案 62018 年司法考試二卷刑法練習(xí)題答案 6【內(nèi)容提要】犯罪形態(tài)包括故意犯罪過(guò)程中的停止形態(tài)、共同犯罪形態(tài)、一罪與數(shù)罪形態(tài)三類。故意犯罪過(guò)程中的停止形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展和完成的過(guò)程與階段中，因主客觀原因而停止下來(lái)的各種狀態(tài)。這里的“故意犯罪過(guò)程”，是一個(gè)假設(shè)的完整的犯罪過(guò)程。它可以分為預(yù)備與實(shí)行兩個(gè)階段。在這些不同的犯罪階段，可能出現(xiàn)不同的犯罪停止形態(tài)。其中，在犯罪預(yù)備階段，可能出現(xiàn)犯罪預(yù)備和犯罪中止形態(tài) ; 在犯罪實(shí)行階段可能出現(xiàn)犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂形態(tài)。任何一種犯罪停止形態(tài)出現(xiàn)，實(shí)際的犯罪過(guò)程即告結(jié)束。故意犯罪的停止形態(tài)的種類包括

2、： (1) 犯罪完成形態(tài)，即犯罪既遂;(2) 犯罪未完成形態(tài)，包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。其主要特征有：(1) 犯罪的停止形態(tài)是實(shí)際犯罪過(guò)程的結(jié)局 ;(2) 一個(gè)實(shí)際的犯罪過(guò)程只能有一個(gè)犯罪停止形態(tài);(3) 犯罪的停止形態(tài)之間不能互相轉(zhuǎn)化。犯罪既遂，是指行為人故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件。對(duì)同一犯罪而言，其犯罪構(gòu)成的基本要件應(yīng)當(dāng)是一致的，其完成形態(tài)與未完成形態(tài)的區(qū)別主要在于： (1) 在犯罪構(gòu)成主觀方面，表現(xiàn)為犯罪故意的內(nèi)容之實(shí)現(xiàn)程度不同。犯罪既遂是實(shí)現(xiàn)了犯罪故意的內(nèi)容的犯罪停止形態(tài)，犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止是犯罪故意的內(nèi)容因?yàn)樾袨槿艘庵疽詢?nèi)或者意志以外的原因而未實(shí)

3、現(xiàn)的犯罪停止形態(tài)。(2) 在犯罪構(gòu)成客觀方面，表現(xiàn)為行為是否對(duì)犯罪客體造成刑法分則規(guī)定的侵害。對(duì)犯罪客體造成刑法分則規(guī)定的侵害的，是犯罪既遂; 未造成法定的侵害的，是犯罪預(yù)備、犯罪未遂或犯罪中止。犯罪既遂的類型包括：(1) 直接故意的結(jié)果犯，它以發(fā)生法定的犯罪結(jié)果為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn);(2) 行為犯，它以法定的犯罪行為完成作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn);(3) 危險(xiǎn)犯，它以行為造成發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn);(4) 舉動(dòng)犯一著手即為犯罪既遂。舉動(dòng)犯包括刑法分則將預(yù)備性質(zhì)的行為提升為實(shí)行行為的犯罪和教唆煽動(dòng)性質(zhì)的犯罪兩種，它有犯罪預(yù)備、犯罪預(yù)備階段的犯罪中止形態(tài)，無(wú)犯罪未遂形態(tài)。在追究既遂犯的刑

4、事責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意： (1) 犯罪既遂本身不是量刑情節(jié)，不能因犯罪既遂而從重處罰或者從寬處罰;(2) 應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的犯罪情節(jié)和后果確定應(yīng)當(dāng)適用的法定刑的幅度;(3) 最后根據(jù)行為人有無(wú)量刑情節(jié)，結(jié)合刑法規(guī)定的量刑制度判處刑罰。犯罪預(yù)備，是指行為人為實(shí)施犯罪而開始創(chuàng)造條件的行為，由于行為人意志以外的原因而未能著手犯罪實(shí)行行為的犯罪停止形態(tài)。其特征是： (1) 已經(jīng)開始實(shí)施犯罪的預(yù)備行為。犯罪預(yù)備行為是為犯罪的實(shí)行而準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件的行為。犯罪預(yù)備行為是刑法總則規(guī)定的犯罪行為，不能是刑法分則規(guī)定的具體犯罪的實(shí)行行為 ; 它只能對(duì)犯罪客體造成威脅，而不能造成實(shí)際的侵害。犯罪預(yù)備行為也不同于犯意表示

5、。犯意表示是犯罪意圖的單純表露，是犯罪思想，無(wú)社會(huì)危害性，不構(gòu)成犯罪。 (2) 未能著手犯罪實(shí)行行為。這一特征使它與犯罪未遂區(qū)別開來(lái)。 (3) 未著手是由于犯罪分子意志以外的原因。這是犯罪預(yù)備與犯罪預(yù)備階段的犯罪中止相區(qū)別的主要標(biāo)志?！耙庵疽酝獾脑颉?，是指足以阻止犯罪意志及犯罪活動(dòng)的因素，包括客觀上不能、主觀上無(wú)能力、客觀上能而主觀上誤認(rèn)為不能等情況。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。犯罪未遂，是指行為人已經(jīng)著手具體犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的犯罪停止形態(tài)。其特征是： (1)已經(jīng)著手犯罪的實(shí)行行為。這是犯罪未遂與犯罪預(yù)備和犯罪預(yù)備階段的犯罪中止相區(qū)

6、別的主要標(biāo)志。 (2) 犯罪未完成而停止下來(lái)，即犯罪未得逞。包括：未發(fā)生法定的犯罪結(jié)果; 未完成法定的犯罪行為 ;未造成法定的危險(xiǎn)狀態(tài)。 (3) 犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所致。這是犯罪未遂與犯罪實(shí)行階段的犯罪中止相區(qū)別的關(guān)鍵。犯罪未遂的類型可以分為：實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂 ; 能犯未遂與不能犯未遂( 后者包括工具不能犯未遂和對(duì)象不能犯未遂 ) 。注意：不能犯不等于迷信犯。后者對(duì)犯罪客體不可能造成任何危害或者威脅，不構(gòu)成犯罪。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。犯罪中止，是指在犯罪過(guò)程中，行為人自動(dòng)停止犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，而未完成犯罪的一種

7、犯罪停止形態(tài)。自動(dòng)停止犯罪的犯罪中止應(yīng)當(dāng)具備時(shí)空性( 出現(xiàn)犯罪的其他停止形態(tài)之前)、自動(dòng)性 (停止犯罪出于犯罪分子的本意) 、徹底性 (徹底停止此項(xiàng)犯罪 ) 三個(gè)特征。自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止應(yīng)當(dāng)具備時(shí)空性、自動(dòng)性、徹底性、有效性 ( 有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生)四個(gè)特征。對(duì)于中止犯，未造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰 ; 造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。其特征是： (1) 犯罪主體：二個(gè)以上的自然人(每個(gè)人均符合犯罪主體的條件; 如果是特殊主體才能構(gòu)成的犯罪，實(shí)行犯應(yīng)當(dāng)具備法定的身分); 二個(gè)以上的單位; 自然人 (有責(zé)任能力的 )和單位。 (2) 客觀要件

8、：共同犯罪行為一一在共同犯罪故意支配之下的、相互聯(lián)系、彼此配合的追求同一危害社會(huì)的結(jié)果、完成同一犯罪的行為。可以是共同作為、共同不作為、一方作為另一方不作為 ; 可以是共同的實(shí)行行為，也可以是組織行為、教唆行為、實(shí)行行為、幫助行為的結(jié)合。 (3) 主觀要件：共同犯罪故意每個(gè)人都有犯罪故意; 每個(gè)人的犯罪故意的內(nèi)容相同，是為了對(duì)同一犯罪客體造成侵害 ; 行為人之間有犯意聯(lián)系，認(rèn)識(shí)到是與其他人共同實(shí)行犯罪。(4) 客體要件：針對(duì)或者侵害的是同一客體。共同犯罪的形式包括：(1) 任意共同犯罪與必要共同犯罪。(2)事前有通謀的共同犯罪和事前無(wú)通謀的共同犯罪。 (3) 簡(jiǎn)單共犯與復(fù)雜共犯。 (4) 一般

9、共同犯罪與特殊共同犯罪。共同犯罪人中，主犯是指組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子; 從犯是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪分子;脅從犯是指被脅迫參加犯罪的人; 教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子對(duì)集團(tuán)所犯的全部罪行負(fù)刑事責(zé)任 ; 其他主犯對(duì)所參與或者組織、指揮的全部犯罪負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。對(duì)于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。對(duì)于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中的作用處罰 ; 教唆不滿 18 周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰; 被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪的，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕

10、處罰。區(qū)分一罪與數(shù)罪應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)。一罪的類型包括單純的一罪、實(shí)質(zhì)的一罪（ 想象競(jìng)合犯、結(jié)果加重犯、繼續(xù)犯） 、法定的一罪 （ 結(jié)合犯、慣犯） 、處斷的一罪 （ 連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯）數(shù)罪的類型包括同種數(shù)罪、異種數(shù)罪。實(shí)質(zhì)的一罪。想象競(jìng)合犯，是指實(shí)施了一個(gè)行為而觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。其特征是：只實(shí)施了一個(gè)行為 ; 一行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名。對(duì)于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷。結(jié)果加重犯，是指實(shí)施基本犯罪構(gòu)成要件的行為，由于發(fā)生了法律規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成要件結(jié)果以外的加重結(jié)果，刑法對(duì)其規(guī)定了加重法定刑的犯罪形態(tài)。其特征是：實(shí)施了基本犯罪行為，發(fā)生了法定的加重結(jié)果; 對(duì)基本犯罪行為與加重

11、的結(jié)果均有罪過(guò)。其種類包括：基本犯為故意，對(duì)加重的結(jié)果也是故意; 基本犯為故意，對(duì)加重的結(jié)果出于過(guò)失; 基本犯是過(guò)失，對(duì)加重的結(jié)果也是過(guò)失。對(duì)于結(jié)果加重犯，在處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)適用刑法分則規(guī)定的加重的法定刑。繼續(xù)犯，是指犯罪既遂后，犯罪行為和不法狀態(tài)在一定時(shí)間內(nèi)處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪形態(tài)。其特征是：只有一個(gè)犯罪行為 ; 犯罪行為于犯罪既遂后處于繼續(xù)狀態(tài); 犯罪行為與不法狀態(tài)同時(shí)繼續(xù); 犯罪行為必須持續(xù)一段時(shí)間。對(duì)于繼續(xù)犯，在處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)適用刑法分則規(guī)定的法定刑。持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短是量刑的重要情節(jié)。法定的一罪。結(jié)合犯，是指兩個(gè)以上獨(dú)立罪名的不同犯罪行為，根據(jù)刑法分則的規(guī)定結(jié)合成一種新罪的犯罪形態(tài)。其特征是：數(shù)個(gè)獨(dú)

12、立的具體犯罪 ; 結(jié)合為一個(gè)新罪 ; 結(jié)合基于刑法分則的規(guī)定。對(duì)于結(jié)合犯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法分則的法定刑處罰。慣犯，是指以某種犯罪為常業(yè)，或者以犯罪所得為主要生活來(lái)源或者揮霍來(lái)源，在較長(zhǎng)時(shí)間反復(fù)實(shí)施他一種或者幾種犯罪，以養(yǎng)成犯罪惡習(xí)的犯罪分子及其犯罪形態(tài)。對(duì)于慣犯，在處罰時(shí)，適用刑法分則的法定刑。處斷的一罪。連續(xù)犯，是指基于同一的或者概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。其特征是：連續(xù)的數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為 ; 基于同一的或者概括的犯罪故意觸犯同一罪名。對(duì)于連續(xù)犯，應(yīng)當(dāng)按一罪從重處斷。牽連犯，指以實(shí)施某一犯罪為目的，其犯罪的方法行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。其特征是：必須有兩