1、刑法的基本立場讀書筆記當(dāng)我讀第一次這本張明楷教授的刑法的基本立場的時候，是讀的有些倉促，沒想到能有一次機(jī)會寫這本書的讀書筆記，再次重逢它，細(xì)細(xì)品讀。查閱到這本書旨在促進(jìn)中國刑法學(xué)派之爭的形成；作才以刑法規(guī)范為根據(jù)，以學(xué)派之爭為主線，對刑法學(xué)中的重大問題展開了深入研究，表明了基本立場：客觀主放、實質(zhì)的解釋論、結(jié)果無價值論、客觀的未遂犯論、部分犯罪共同說、并合主義等。張教授一開題，就對本書明確了學(xué)派之爭的意義，并直接點出了刑法學(xué)的主觀主義和客觀主義之爭，并進(jìn)一步引申為目的刑和報應(yīng)刑之爭，結(jié)果無價值論和行為無價值論。張教授著作的一個很重要特點就在于他白己的角色總是明晰和清楚。張教授是一位徹底的客觀主

2、義者，堅持報應(yīng)刑論和結(jié)果無價值論。書分為八章，第一章是對大陸法系刑法學(xué)中歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過的學(xué)派之爭的簡要介紹，對舊派和新派的觀點的整理，并在此基礎(chǔ)上分析中國刑法學(xué)的理論狀況，得出的結(jié)論是：無論在犯罪論還是刑罰論方面，均以新派刑法學(xué)的觀點占主導(dǎo)地位。從名稱上可以明白，刑法理論上先有舊派后有新派；從常識上可以明白，在新派沒有產(chǎn)生時不會有“舊派”的名稱；從事實上可以斷定，由新派學(xué)者將白己的觀點稱為新派，而將其之前的對立觀點稱為舊派。一般來說，舊派可以分為前期舊派與后期舊派。前期舊派是指18世紀(jì)中后期到19世紀(jì)前半期的舊派。這一時期的舊派刑法理論，以社會契約論、白然法理論為思想基礎(chǔ)，具體表現(xiàn)為否定封建

3、刑法。因此，理解這一學(xué)派的基本觀點的前提，是明確封建刑法的特點。大抵可以認(rèn)為，封建刑法具有以下四個特點：一是干涉性，即刑法干涉到個人生活的所有領(lǐng)域，包括干涉?zhèn)€人的私生活；二是恣意性，即對何種行為處以何種刑罰，事前并無法律的明文規(guī)定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同樣的行為由于行為人、被害人的身份不同，而導(dǎo)致處罰的有無與輕重；四是殘酷性，這是指刑罰方法大部分是死刑與身體刑。形成封建刑法上述特點的最根本原因在于國家權(quán)力的集中性、龐大性與絕對性，國家是個人生活的惟一場所，個人與國家的關(guān)系成為人類社會生活的全部內(nèi)容，于是個人顯得極為渺小，個人權(quán)利慘遭剝奪。為了從根本上否認(rèn)這一點，就必須使人民主

4、權(quán)得以實現(xiàn)，使國家權(quán)力受到限制。其后第二章就寫到犯罪論：主觀主義與客觀主義。論述二者間的區(qū)別以及我國刑法與新刑法的傾斜，我的刑法理論與審判方向皆有向主觀主義的側(cè)重，并詳盡地列舉了這種傾斜的益處。接著第三章具體探討了大陸法系國家中目前在犯罪構(gòu)成要件的解釋上所存在的兩種傾向，即形式解釋論和實質(zhì)解釋論，表明了作者贊同實質(zhì)解釋論的傾向，并且認(rèn)為我國的犯罪構(gòu)成體系決定了我國必須采取實質(zhì)的解釋論。第四章討論了違法性的存在根據(jù)。作者在具體探討了國外刑法學(xué)中關(guān)于違法性的存在根據(jù)上所存在的行為無價值論和結(jié)果無價值論之后，表達(dá)了傾向于結(jié)果無價值論的觀點，并且認(rèn)為我國現(xiàn)行刑法采取了結(jié)果無價值論的立場。第五章對最能體

5、現(xiàn)刑法學(xué)中各種學(xué)說的差異的未遂犯論進(jìn)行具體分析，認(rèn)為刑法理論應(yīng)當(dāng)根據(jù)實質(zhì)的觀點即法益侵害說界定“實行行為”和認(rèn)定“著手”，摒棄形式主義和主觀主義的觀點。第六章評述了犯罪共同說和行為共同說之爭，并提倡犯罪共同說。第七章研究了共犯從屬性說和共犯獨立性說，批判了教唆犯二重性說以及教唆犯獨立性說。第八章討論了刑罰的基本觀念，即刑罰的正當(dāng)根據(jù)以及量刑原則和刑罰輕重的問題。以上，筆者根據(jù)白己的理解對張教授的刑法的基本立場一書的主要內(nèi)容，進(jìn)行了膚淺的分析和理解。當(dāng)然，筆者的疑惑也是難以掩飾的。首先，客觀主義、結(jié)果無價值論作為一種前衛(wèi)的刑法理論，是和刑法中的白由主義、個人生活利益保護(hù)原則緊密相關(guān)的。換句話說，

6、其存在的基礎(chǔ)是強調(diào)個人利益、個人白由至上的白由主義的價值觀和憲法體制，認(rèn)為刑法是法益保護(hù)法，而不是社會秩序維持法。這種觀念和基礎(chǔ)，和我國目前的憲法和刑法中所體現(xiàn)的國家利益、集體利益至上的價值觀和國家觀之間，以及刑法是調(diào)整社會關(guān)系的手段之一的刑法機(jī)能觀之間的關(guān)系該如何協(xié)調(diào)，還是一個值得研究的大問題。其次，刑法客觀主義最明顯的特征是，在違法性的認(rèn)定上提倡純粹的客觀主義，即認(rèn)定某種行為是不是具有違法性，只能從客觀因素或者能夠還原為客觀因素的特征來認(rèn)定，而不得摻人任何主觀因素。如在犯罪未遂的處理根據(jù)上，主觀主義的理解是行為人不僅實施了某種未遂犯的實行行為，而且從該實行行為中可以看出行為人的犯罪意圖;但是，客觀主義則認(rèn)為，犯罪意圖是責(zé)任中考慮的問題，就該行為的違法性而言，是因為該行為盡管沒有引起結(jié)果，但是卻具有引起結(jié)果的危險。正是因為具有這種客觀危險，所以才說具有違法性。其實這本張明楷教授刑法的基本立場這本