我國司法實踐對婚內強奸的處理方式及立法構建研究目錄TOC\o"1-3"\h\u17833摘要 摘要：性權利是每一個人都擁有的權利，對于女性來說，性權利更加重要，想要切實的保護婦女的權益。首先就需要確保每一個婦女，每一位女性都擁有足夠自由的性權利?；閮葟娂樾袨槭巧婕芭孕詸嘁姹Ｗo的重要內容，這是每一個國家，每一個已婚婦女都可能面臨著的噩夢。這也是我們國家法律不容回避的一個問題，基于此本文對婚內強奸進行了研究。本文通過對婚內強奸理論學說進行分析，并結合當下司法實踐的處理方式進行探析，試著提出一些婚內強奸的相關立法建議，希望可以實現(xiàn)我國法律的進一步完善。關鍵詞：婚內強奸；刑法；立法構想一、前言婚姻中的性侵犯是一個由來已久的、廣泛而又具有普遍性的社會問題。丈夫違反妻子性自由意愿而強行與其性交。婚內強奸既是對已婚婦女性權利的侵害，也是對其人格權的侮辱，而且破壞了婚姻家庭的和諧穩(wěn)定，對夫婦的孩子的成長也產生了消極的作用，給他們的生活帶來了很大的危害。就目前的刑法而言，還沒有關于婚姻中的性侵犯的具體內容。在《刑法》第236條有關強奸的條款中，對于婚姻中的性侵犯這種特別情況，未作任何解釋。換言之，關于婚內強奸行為構成犯罪與否、強奸罪的認定以及對有關案件應如何審理的問題，法律上處于一種模糊甚至是空白的狀態(tài)。這顯然違背了法的確定性，使得行為人無法預測自身行為的合法性，無法對自己為或不為婚內強奸行為及行為的后果做出判斷。同時由于法律上的空白，在司法實踐中，法官也難以作出合理的判決，導致時常有同案不同判的情況發(fā)生，不利于司法公正和司法穩(wěn)定性?！缎谭ㄐ拚?十一)》的發(fā)布與實施，增加了特殊職責人員性侵罪、高空拋物、襲警罪、妨害安全駕車罪等新罪名，繼續(xù)擴大了犯罪范圍。這表明，在當前社會背景下，在對人民群眾的安全性要求提高的基礎上，我們的法律在對新的問題上進行補充和作出反應。與此同時，在最近幾年，在法治的進程中，以及在婦女權力逐漸崛起的情況下，婦女們對于自己權益的維護意識也在增強。對婚內強奸這一行為的觀念發(fā)生轉變。在上述背景下，需要在立法上重視婚內強奸行為，對婚內強奸這一行為進行刑法規(guī)制，填補法律上的空白，完善相關司法機制，使婚姻女性的正當權利得到更好的保障。二、關于婚內強奸的理論爭議在中國，因為沒有專門的法律條文來規(guī)范婚姻內性侵犯，所以，有關婚內性侵犯的法律問題，理論界和實務界都有很多爭論。綜合來看，存在以下四種觀點。（一）否定說否定說在我國刑法學界占據主流地位。該學說認為，婚內強奸不構成犯罪。原因主要表現(xiàn)在以下幾方面：契約論。丈夫和妻子自愿建立婚姻關系，說明雙方在同居，性生活等方面都有義務，并表示肯定。妻子在婚內默許接納了和丈夫的關系。丈夫有權同他的老婆發(fā)生性行為，無需在每次進行性生活之前征求妻子的意見。即便發(fā)生性關系時侵犯了妻子的性自由權利，也不應認定為犯罪。社會穩(wěn)定論。對婚姻中的強奸進行刑事定罪，容易造成不安定因素的影響。一方面妻子對性生活稍有不如意，便以“違背意志”為由起訴丈夫，使丈夫長期處于恐懼的狀態(tài)，破壞婚姻家庭的穩(wěn)定幸福。一方面容易助長歪曲事實的風氣，將妻子報復陷害手段合法化于社會和諧安定不利。取證難論?；閮葟娂樾袨榘l(fā)生在隱私的家庭內部，性生活是夫妻雙方的隱私，又有合法性，外人難以了解事情的真相。與一般的強奸罪比，調查取證的難度直線上升，缺乏實際可操作性。道德規(guī)制論。婚內強奸行為與一般的強奸罪相比，作為行為人的丈夫的主觀惡性要小得多，并沒有達到犯罪的程度。盡管婚姻中的強奸在某種程度上是對其危害，但其危害卻是與強奸犯罪完全不同的。一名男子強迫其與其配偶發(fā)生了關系，說明丈夫在性生活上不尊重妻子，是道德和感情問題，應該以道德規(guī)制，充其量也只是民法調整的內容。妻子如果無法接受丈夫的這種行為，也可以選擇離婚，無需訴諸刑事法律加以規(guī)范。（二）肯定說肯定說主張刑事立法規(guī)范婚外情強奸，理由如下：《中華人民共和國民法典》的《婚姻法》對“夫妻之間的身份、權利、義務”作了詳細的闡述。夫妻雙方的平等自然包含了性權利的平等。應該允許妻子以自由意志選擇是否與丈夫發(fā)生性關系，丈夫無權違背妻子的意志，隨意支配妻子的性生活。性權利是公民的基本權利。性權利受法律的嚴格保護，未經特定的法律程序不會消失?；橐鲫P系并不能剝奪妻子的性權利。妻子有權拒絕接受同丈夫的關系，結婚證書并不意味著丈夫對妻子實施了強奸是合法的?！缎谭ā分械摹皬姳奔葲]有將“丈夫”作為“強暴”的主體，也沒有將“妻子”作為“強暴”的客體。丈夫以暴力、脅迫等方式與自己的老婆發(fā)生性行為，充分滿足了“強奸”的犯罪成立條件。（三）折衷說折衷說把上述兩個論點結合在一起，該學說認為否定說和肯定說都過于絕對。司法實踐中遇到的現(xiàn)實情況錯綜復雜，不能籠統(tǒng)的將婚內強奸行為定性為有罪或無罪，應該具體情況具體分析，從婚前基礎，婚后狀態(tài)，具體行為等方面進行分析。它認為在正常的夫妻生活中，夫妻之間的性行為是不能被稱為強奸的，而在不正當的夫妻生活中，性行為是不成立的，被認定為違法。在中國的司法現(xiàn)實的實施下，折衷說也得到了某種程度的認可。（四）他罪說他罪說認為，婚內強奸行為不一定要適用強奸罪的相關情形，可以采取相應的變通方式，以其他罪名處理?；閮葟娂樾袨橥殡S著丈夫的暴力、脅迫和其他手段。在我國，對婚姻中的性侵害罪可以適用于對性侵害罪、故意傷害罪、暴力干預婚姻自由罪、非法拘禁罪等犯罪。如此才能在現(xiàn)有的刑事制度下，對婚姻中的強奸進行有效的規(guī)范。三、我國司法實踐對婚內強奸的處理方式（一）婚姻關系持續(xù)時間內的婚內強奸關于在正常的結婚期間中實施的婚內強奸是否也是一種犯罪，我國學術界乃至司法界一直爭議相對較大。在我國的刑法以及司法的相關規(guī)定當中，丈夫仍然屬于強奸罪的主體。但在國外某些國家當中，如瑞士、德國刑法典中，丈夫被明確排除于犯罪主體之外。以及美國的一些各州，所謂強奸罪，只是男方沒有征得非自己妻子女方的同意而犯罪，使用暴力與之性交，也就是仍把丈夫從犯罪主體中剔除出去。我國擁有全世界最多人口，亦為國土面積第3大國。我國幅員遼闊、民族繁多，各地各民族生活習慣和婚姻習慣有很大差異。針對不同民族的不同風俗習慣，如何更好的制定一個可以通行全國的法律是每一個法學工作者都需要認真思考和分析的問題。近年來，大多數婦女已逐漸重視和捍衛(wèi)她們的性自由權利。我國是一個社會主義國家，我國根本大法——《憲法》中明確規(guī)定，男女雙方各項權利平等。且我國作為一個成文法國家，以往的判決只能作為參考，并不會影響到接下來的司法判決。因此在婚姻關系持續(xù)時間內的婚內強奸是否構成犯罪，目前并沒有明確的、可靠的司法案例。（二）婚姻關系不正常的婚內強奸離婚訴訟期間內的婚內強奸。在王衛(wèi)明強奸案當中，王衛(wèi)明與錢某就已經婚姻破裂，并處于分居狀態(tài)，法院已經判決準予了二人離婚。但王衛(wèi)明卻在錢某明確掙脫多次的情況下，王衛(wèi)明把錢某的兩只手都擰住，然后把他壓在了床上，不管她怎么掙扎，就是要和他發(fā)生關系，導致他身上多個部位的軟組織挫傷，胸部被抓傷，咬傷。通過這一案件，可以明確的發(fā)現(xiàn)在錢某表達了自己的不滿之后，王衛(wèi)明仍然強迫錢某發(fā)生關系，這無疑展現(xiàn)了王衛(wèi)明的主觀惡意。上述提出的王衛(wèi)明強奸案便是在二人已婚訴訟期間所構成的犯罪，隨后，法庭作出裁決，認定王衛(wèi)明犯了“強奸”的罪名，盡管裁定的結果還沒有發(fā)生效力，但是，由于兩個人都沒有提出任何反對意見，二人的婚姻關系也不再存在。這件案子的宣判原因表明：夫妻之間既然已經結婚，愛人便有相互承諾，共同生活以及同居的義務。在當前的情況下，在我們的國家的立法中，還沒有任何關于這方面的條款。但是這已經作為約定俗成的倫理觀念，這也是司法實踐當中不能將婚內強奸作為犯罪的原因?；閮确志悠陂g的婚內強奸。2015年，李某與張某舉行了婚禮，二人共同養(yǎng)育了一個女兒，但是二人的婚姻關系于2009年初爆發(fā)危機，二人從此開始分房同居。2019年4月8日21時，李某與張某在家中發(fā)生爭吵的過程當中，李某強迫他人與張某發(fā)生性行為。法院宣判后，宣判李某的罪名成立。在這次案件當中，法院認為，雖然李某與張某正在處于矛盾當中，但是二人卻并沒有向相關法院以及民政部門辦理手續(xù)。雖然二人屬于分居狀態(tài)，但仍然處于同一屋檐之下。因此不構成強奸罪。這一判決乍看之下似乎有一定的道理，不過按照《中華人民共和國婚姻法》，因為兩個人的關系不好，而分開兩年以上的，就可以被認為是情侶的關系已經結束了，因此在婚姻期間內，妻子是可以與丈夫分居的。但是在分居的時間當中，妻子的性自由權如何保證，二人雖然分局未滿兩年，但那是否意味著丈夫可以肆無忌憚的欺辱妻子呢？因此本案的判決結果有待進一步商榷。已經舉辦了一場婚禮，但沒有進行過注冊。安徽鳳陽縣男子李某于2018年一月與19周歲男子吉某在沒有辦理結婚手續(xù)的前提下，以地方風俗習慣結婚。但結婚后，吉某不肯和李某共處一室，李某就用武力強迫吉某與其有了男女之情。在吉某的起訴下，李某于2020年年初被批準逮捕，并因其犯下的強奸罪行被判3年監(jiān)禁。像是這樣的，在結婚后還沒有進行婚姻登記的，并不是我國承認的合法夫妻，所以要按照一定的程序來判斷。以我國刑法的有關規(guī)定為依據，在刑事規(guī)范標準上，我國對現(xiàn)實婚姻予以了認可，即便是沒有進行結婚登記的，但已經以婚姻夫妻名義同居生活的，應該屬于事實婚姻，但在本次案件審判過程中，李某卻被判處三年有期徒刑?；诖耍瑢嵤┗橐銎陂g內發(fā)生的強奸是否構成犯罪也產生了一定的爭議。登記婚姻但未同居。大慶市某某區(qū)的程某，在他的父母的強迫下，和他同區(qū)的一個男人吳某結婚了，不過兩人并沒有住在一起，甚至在那以后，女方還申請了離婚。這讓吳某很是惱火，有一次，吳某喝醉了酒，跑到女方工作的地方，把其帶到了自己的家里，與其發(fā)生了性關系。事后，女方報警，南方被判處3年有期徒刑，緩刑三年。本案的判決已由如下：首先夫妻二人并未過實質的夫妻生活；其次強奸罪的行為對象并未排除妻子；再次，雙方并不處于正常的婚姻關系當中。最后，妻子已經明確的表達了自己的不同意，但是吳某仍然強行與其發(fā)生性關系，因此判處其強奸罪名成立?？傮w而言，婚內強奸的情況是多種多樣的，需要根據不同的情況對婚內強奸進行不同的規(guī)定。就這樣才可以更好的保護廣大婦女的合法權益和性自由權。四、婚內強奸行為明確入罪的立法構想結合上文的分析，我國目前對于婚內強奸行為的主要判決標準為婚姻關系是否正常持續(xù)，僅對“婚姻非正常存續(xù)期間”的婚內強奸行為可以判罪。或者達到“虐待罪”、“故意傷害罪”的入罪標準之后菜會對其進行司法判決。結合目前全世界的法律發(fā)展趨勢，將婚內強奸入罪是未來的發(fā)展方向，而目前我國的司法實踐顯然是不能夠全面保護已婚婦女的合法權益的。因此本文對婚內強奸入罪進行了一定的立法構想。（一）入罪標準分析由于婚姻關系存在期間發(fā)生的婚內強奸，有其區(qū)別于普通強奸行為之特殊性?；閮葟娂樽镆源_定一般強奸罪為準，顯然是不現(xiàn)實的也不符合我國的相關法律原則。因此想要明確的將婚內強奸行為入罪，首先就需要將婚內強奸行為的入罪標準進行一個全面的概括。目前我國司法實踐當中普遍是將非正?；橐龃胬m(xù)期間的婚內強奸定義為犯罪。對于這一判罰標準，筆者認為仍然過于片面，首先婚姻非正常存續(xù)期間之外的其他時期的婚內強制性行為也應當構成強奸，但在具體的入罪標準上應該有所區(qū)別。筆者認為可以通過以下幾點來確定入罪標準：首先，應歸對于丈夫的主觀行為進行判斷，即判斷丈夫是否從主觀上取得了妻子的同意。當然對于一些特殊情況，如妻子醉酒，或者妻子并未明確表達拒絕，只是口頭說不想這種情況，應該認為妻子處于默認狀態(tài)。其次，應該對于丈夫的行為進行判斷，即丈夫是否通過暴力脅迫等手段強迫妻子與其發(fā)生性行為。再次，也應該對妻子的行為進行判斷，即發(fā)生性行為的時候，妻子是否明確的表達了自己的拒絕。再次，應該對性行為過后妻子的反應進行判斷，如果妻子在性行為過后表達了對丈夫的熱愛，并愿意與丈夫發(fā)生二次性行為，那么應該認為妻子的第1次性行為也是同意的。最后，應該對夫妻二人的日常性行為習慣進行考慮，如果夫妻二人在日常性行為的過程當中便有著sm等特殊性行為傾向，那么在性行為發(fā)生的時候，即使妻子表現(xiàn)出了不滿其身體上帶有傷痕，也應該酌情考慮是否應該算為婚內強奸。（二）婚內強奸罪行分析結合目前的審判經驗和現(xiàn)行判決，本文主張應當將婚姻中的性侵害認定為性侵害犯罪。一個新罪名的引入勢必會引發(fā)程序上以及實體上的諸多問題，一個新罪名納入刑法需要一個長時間的考慮。因此筆者認為可以將婚內強奸罪列入強奸罪當中，婚內強奸罪與強奸罪。盡管婚姻強奸和一般意義上的強奸有不同之處，但是它們對受害者的性愛自由權利的侵犯具有相似性。因此筆者認為，可以對現(xiàn)行的強奸法律進行調整，加入婚內強奸的相關規(guī)定。《中華人民共和國刑法》中現(xiàn)行法律對強奸作了如下界定：以暴力、脅迫或者其他方式強奸婦女的，判處3至10年監(jiān)禁。對未達十四歲的未成年少女實施奸污行為，應按“強暴”定罪量刑。因此，在我們的刑事法律中，可以增加一條，例如：“對婚姻中的女性施加強暴，按照上述的量刑規(guī)范來定罪?！边@樣就可以更好的保護婦女的性自由權。（三）刑事訴訟配套程序男性和女性由于身體狀況的不同，他們在從事職業(yè)以及收入等方面存在著一定的差異，男女雙方在婚姻家庭生活當中所起作用也常不一樣。在婚姻家庭中，妻子常常充當家庭穩(wěn)定維系者，丈夫在家庭中則擔當承擔者。在這樣的情況之下，女性變在一定程度上不屬于男性。為此我國需要建立明確的刑事訴訟配套程序，運用刑法的手段來保護已婚女性的合法權益。在對婚內強奸行為進行判定的過程當中，一方面可以采取公訴犯罪的方式，另一方面對于沒有造成嚴重后果的婚內強奸性為可以采用自訴的規(guī)則進行控制。五、結語婚內強奸行為即婚姻存續(xù)期間丈夫對妻子意志不予理會，強行與妻子發(fā)生性關系的一種行為。當前，婚內強奸是一種比較普遍的婚姻中的犯罪行為，對其進行研究是十分必要的?；閮葟娂槭且环N很特殊的強奸犯罪，無論是婚內強奸