電子合同法律制度第一節(jié)電子合同的概念與特征

一、電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別

傳統(tǒng)的合同形式主要有兩種，口頭形式和書面形式。在電子商務(wù)中，合同的意義和作用沒有發(fā)生改變，但其形式卻發(fā)生了極大的變化：

1．合同訂立的環(huán)境不同。

2．合同訂立的各環(huán)節(jié)發(fā)了變化

3．合同的形式發(fā)生了變化

4．合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)有所不同

5．電子合同的履行和支付較傳統(tǒng)合同復(fù)雜

6．電子合同形式上的變化對與合同密切相關(guān)的法律產(chǎn)生了重大影響二、電子合同的概念《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)電子商業(yè)示范法》（以下簡稱《示范法》）第6條第（1）款規(guī)定：“如果法律要求信息須采用書面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息能夠調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。”該法雖未對電子合同有明確的定義，但從這兩條規(guī)定來看，《電子商務(wù)示范法》允許貿(mào)易雙方通過電子手段傳遞信息、簽訂買賣合同和進(jìn)行貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。這樣，以往不具法律效力的數(shù)據(jù)電文將和書面文件一樣得到法律的承認(rèn)。該法律的通過為實(shí)現(xiàn)國際貿(mào)易的“無紙操作”提供了法律保障。二、電子合同的概念

美國統(tǒng)一州法委員會(huì)于1999年7月制定的《統(tǒng)一電子交易法》（UETC）對合同和電子方式定義為：“合同”系指當(dāng)事人根據(jù)本法案和其他適用法訂立的協(xié)議所產(chǎn)生的全部法律義務(wù)?！半娮臃绞健毕抵覆捎秒妼W(xué)、數(shù)字、磁、無線、光學(xué)、電磁或相關(guān)手段的技術(shù)。2000年8月修正的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》（UCITA）第2條（a）款（17）項(xiàng)和（26）項(xiàng)采用了與《統(tǒng)一電子交易法》相同的定義。這兩部法案與聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的定義方式是類似的，即不明文規(guī)定電子合同的定義，而是強(qiáng)調(diào)了“電子”的內(nèi)涵，凡符合以“電子”形式訂立的合同即屬電子合同。我國《合同法》也引入了數(shù)據(jù)電文形式，從而在法律上確認(rèn)了合同可以采用電子手段締結(jié)。我國目前雖然沒有全國性的電子商務(wù)法律出臺(tái)，但一些地方政府已開始探討電子合同的具體定義與內(nèi)容。三、電子合同的形式

電子合同以數(shù)據(jù)電文為表現(xiàn)形式。但是，數(shù)據(jù)電文是否符合書面形式的要求是有很大爭論的。因此，本章將在第二節(jié)詳細(xì)討論電子合同是否屬于書面合同，即電子合同的法律承認(rèn)問題。其它形式是一個(gè)開放式的條款，凡是口頭形式和書面形式無法涵蓋的形式均可歸入此類。如房屋租賃期滿，雖未以口頭或書面形式續(xù)約，但承租人繼續(xù)交付租金，出租人繼續(xù)收取。雙方的行為即表明愿意延長合同期限。這種情況在電子合同中也有表現(xiàn)。四、電子合同的適用范圍

從應(yīng)用技術(shù)上說，電子合同僅僅是改變合同的傳統(tǒng)形式，不涉及合同的內(nèi)容，不應(yīng)有適用范圍上的問題。但是，在法律上承認(rèn)電子訂約的國家仍然限定了它的適用范圍。這種限制主要是在：涉及不動(dòng)產(chǎn)、身份權(quán)益、政府稅收等重要事項(xiàng)；電子文書的應(yīng)用環(huán)境和相關(guān)配套設(shè)施尚不夠完善。隨著電子政務(wù)和電子商務(wù)的發(fā)展，有關(guān)限制會(huì)逐步減少。第二節(jié)電子合同的法律承認(rèn)

一、電子合同的書面形式

（一）傳統(tǒng)書面形式的功能

在使用紙張文件的環(huán)境下，書面材料傳統(tǒng)上所起的功能很多，基本上包括以下11種：（1）確保有可以看得見的證據(jù)，證明各當(dāng)事方確有訂立契約的意向以及此種意向的性質(zhì)；（2）幫助各當(dāng)事方意識(shí)到訂立一項(xiàng)契約的后果；（3）確保一份文件可為所有人識(shí)讀；（4）確保文件恒久保持不變，因而提供對于一項(xiàng)交易的永久性記錄；（一）傳統(tǒng)書面形式的功能

（5）使一份文件可以復(fù)制為若干份，以便每個(gè)當(dāng)事方持有一份同樣的數(shù)據(jù)；（6）使之可通過簽字方式進(jìn)行數(shù)據(jù)的核證；（7）確保一份文件做成對公共機(jī)構(gòu)和法院均可接受的形式；（8）最后體現(xiàn)出書面文件作者的意向并提供該意向的一份記錄；（9）可便于以有形的形式儲(chǔ)存數(shù)據(jù)；（10）便利于稽查及日后的審計(jì)、稅收或管制目的；（11）在為了生效目的而要求書面的情況下使之產(chǎn)生法律權(quán)利和義務(wù)。（一）傳統(tǒng)書面形式的功能

需要注意的是，傳統(tǒng)的書面形式所傳遞的信息或提出數(shù)據(jù)的要求常常是在書面形式要求之上再加上其他不同于“書面形式”的概念，例如簽字和原件。而且還有多種層次的形式要求，各個(gè)層次提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。在某些國家，既未注明日期也無簽署的書面文件，甚至沒有作者姓名，只是信紙上端印上名稱者，也視為“書面”，盡管在并無其他證據(jù)（例如證詞）的情況下，它在文件的作者權(quán)方面并無多大證據(jù)價(jià)值。另外，按照目前在書面環(huán)境中對于數(shù)據(jù)完整性以及對于防止作弊等問題的處理方式，一份弄虛作假的文件也會(huì)被當(dāng)作“書面”看待?？傊?，“證據(jù)”和“當(dāng)事方約束自身的意圖”這類概念應(yīng)與數(shù)據(jù)可靠性和核證等較大問題相聯(lián)系，而不應(yīng)作為“書面形式”的定義。（二）數(shù)據(jù)電文的特點(diǎn)

電子商務(wù)所利用的電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換與電報(bào)、電傳、傳真非常相似，都是通過一系列電子脈沖來傳遞信息的。但電子商務(wù)通常不是以原始紙張作為記錄的憑證，而是將信息或數(shù)據(jù)記錄在計(jì)算機(jī)中，或記錄在磁盤和軟盤等中介載體中，因此，這種方法具有以下特點(diǎn)：

1．?dāng)?shù)據(jù)電文的易消失性

2．?dāng)?shù)據(jù)電文作為證據(jù)的局限性

3．?dāng)?shù)據(jù)電文的易改動(dòng)性（二）數(shù)據(jù)電文的特點(diǎn)

上述問題的存在，確實(shí)阻礙了電子商務(wù)合同合法性的進(jìn)程。發(fā)展中的計(jì)算機(jī)技術(shù)正在出了許多解決的辦法。例如，防火墻技術(shù)、通信記錄、數(shù)字簽名技術(shù)等。但從另一方面講，書面合同也同樣存在偽造和涂改的情況，人們并沒有因?yàn)闀婧贤娜毕荻艞壥褂脮婧贤Ｋ?，有必要擴(kuò)大傳統(tǒng)“書面形式”的概念。（二）數(shù)據(jù)電文的特點(diǎn)

根據(jù)聯(lián)合國《示范法》第6條提供了一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)所含的信息必須是可以隨時(shí)查找到以備日后查閱。使用“可以調(diào)取”字樣是意指計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)形式的信息應(yīng)當(dāng)是可讀和可解釋的，使這種信息成為可讀所可能必需的軟件應(yīng)當(dāng)保留?！耙詡洹币辉~并非僅指人的使用，還包括計(jì)算機(jī)的處理。至于“日后查用”概念，它指的是“耐久性”或“不可更改性”等會(huì)確立過分嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)的概念和“可讀性”或“可理解性”等會(huì)構(gòu)成過于主觀的標(biāo)準(zhǔn)的概念。（二）數(shù)據(jù)電文的特點(diǎn)

我國《合同法》也將傳統(tǒng)的書面合同形式擴(kuò)大到數(shù)據(jù)電文形式。第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”也就是說，不管合同采用什么載體，只要可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，即視為符合法律對“書面”的要求。這些規(guī)定，符合聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)建議采用的“功能等同法（functional-equivalentapproach）”的要求。二、電子合同的法律承認(rèn)

（一）“功能等同法”的應(yīng)用《示范法》依賴一種稱作“功能等同法”的新方法，這種辦法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用，例如，書面文件可起到下述作用：提供的文件大家均可識(shí)讀；提供的文件在長時(shí)間內(nèi)可保持不變；可復(fù)制一文件以便每一當(dāng)事方均掌握一份同一數(shù)據(jù)副本；可通過簽字核證數(shù)據(jù)；提供的文件采用公共當(dāng)局和法院可接受的形式。應(yīng)當(dāng)注意到，關(guān)于所有上述書面文件的作用，電子記錄亦可提供如同書面文件同樣程度的安全，在大多數(shù)情況下，特別是就查明數(shù)據(jù)的來源和內(nèi)容而言，其可靠程度和速度要高得多，但需符合若干技術(shù)和法律要求。然而，采取功能等同辦法不應(yīng)造成電子商務(wù)使用者須達(dá)到較書面環(huán)境更加嚴(yán)格的安全標(biāo)準(zhǔn)（和相關(guān)費(fèi)用）。（一）“功能等同法”的應(yīng)用

就數(shù)據(jù)電文本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文具有不同的性質(zhì)，不一定能起到書面文件所能起到的全部作用。這就是為什么《示范法》采用了一種靈活的標(biāo)準(zhǔn)，考慮到采用書面文件的環(huán)境中現(xiàn)行要求的不同層面：采用功能等同辦法時(shí)，注意到形式要求的現(xiàn)有等級(jí)，即要求書面文件提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。例如，關(guān)于應(yīng)以書面形式提出數(shù)據(jù)的要求（構(gòu)成“最低要求”）不應(yīng)混同于較嚴(yán)格的一些要求，例如“經(jīng)簽署的文書”、“經(jīng)簽署的原件”或“經(jīng)認(rèn)證之法律文件”。（二）電子合同的法律承認(rèn)

對于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應(yīng)給予應(yīng)有的證據(jù)力。在評(píng)估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時(shí)，應(yīng)考慮到生成、儲(chǔ)存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人[1]

的辦法，以及任何其他相關(guān)因素?！盵2]

[1]

一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的“發(fā)端人”系指可認(rèn)定是由其或代表其發(fā)送或生成該數(shù)據(jù)電文然后或許予以儲(chǔ)存的人，但不包括作為中間人來處理該數(shù)據(jù)電文的人。[2]《UNCITRALModelLawonElectronicCommercewithGuidetoEnactment1996——Article9》,51/162ModelLawonElectronicCommerceadoptedbytheUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,85thplenarymeeting,16December1996（二）電子合同的法律承認(rèn)

聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第11條進(jìn)一步規(guī)定，“就合同的訂立而言，除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性”。[1]第12條同時(shí)規(guī)定，“就一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人和收件人[2]之間而言，不得僅僅以意旨的聲明或其他陳述采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性。”

[1]《UNCITRALModelLawonElectronicCommercewithGuidetoEnactment1996——Article11》,51/162ModelLawonElectronicCommerceadoptedbytheUnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw,85thplenarymeeting,16December1996[2]

一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的“收件人”系指發(fā)端人意欲由其接收該數(shù)據(jù)電文的人，但不包括作為中間人來處理該數(shù)據(jù)電文的人。（二）電子合同的法律承認(rèn)

互聯(lián)網(wǎng)雖然改變了商務(wù)的形式，給傳統(tǒng)法律以極大的沖擊，但并不意味著傳統(tǒng)法律的全面崩潰，相反，法律原理和大多數(shù)規(guī)則依然適應(yīng)因特網(wǎng)環(huán)境。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境相對現(xiàn)實(shí)社會(huì)而言具有一定的虛擬性，例如網(wǎng)上商城就不存在有形的店鋪和柜臺(tái)。但是，網(wǎng)絡(luò)中的行為和行為主體是現(xiàn)實(shí)生活中人和人的行為的反映，盡管網(wǎng)上商城沒有可觸摸的形體，但它仍對應(yīng)著現(xiàn)實(shí)的商城，人們在網(wǎng)上的購買行為，網(wǎng)上商城同樣會(huì)做出回應(yīng)。正因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)中的行為是現(xiàn)實(shí)的人做出的，而人的行為都是受到法律調(diào)整的，所以，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商事活動(dòng)必然受現(xiàn)有法律的調(diào)整。電子合同在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的新變化同樣也沒有改變傳統(tǒng)法律體系的適用。我國《民法通則》、《合同法》和其它調(diào)整合同的法律法規(guī)適用于電子合同，但是由于立法的滯后性，某些地方需要完善和修改。三、電子合同適用的法律規(guī)定

（一）國內(nèi)有關(guān)電子合同的法律規(guī)定《合同法》是調(diào)整我國合同的最主要的一部法律，對合同的訂立、效力、履行、違約等環(huán)節(jié)和一些主要的有名合同作了詳細(xì)規(guī)定。

《民法通則》是調(diào)整民事制度的基本法律。它對合同也有重要規(guī)定。另外，合同也受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度和法規(guī)、規(guī)章的調(diào)整。目前，我國還沒有專門調(diào)整電子合同的法律，已出臺(tái)的一些涉及網(wǎng)絡(luò)的法規(guī)和規(guī)章基本上是有關(guān)市場準(zhǔn)入和行政管理的規(guī)定，電子合同方面幾乎是空白，這對于電子商務(wù)的正常開展非常不利。（二）國際上有關(guān)電子合同的法律規(guī)定1．聯(lián)合國聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)自20世紀(jì)90年代以來，一直致力于電子商務(wù)的立法起草工作。到目前為止，出臺(tái)了兩部重要的示范法，對電子合同的基本問題作了富有建設(shè)性的規(guī)定。（1）《電子商業(yè)示范法》（1996）：共有17條。詳細(xì)規(guī)定了電子合同的書面形式，簽字，原件，數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力、歸屬、發(fā)出和受到的時(shí)間和地點(diǎn)等方面的問題。（2）《電子簽字示范法》（2001）：共12條。對電子簽字和認(rèn)證機(jī)構(gòu)的問題進(jìn)行了規(guī)定。聯(lián)合國的示范法的精神和基本規(guī)則得到了各國立法部門的借鑒和采用，這對電子商務(wù)立法的國際化和統(tǒng)一化很有意義。（二）國際上有關(guān)電子合同的法律規(guī)定2．美國美國是出臺(tái)調(diào)整電子商務(wù)和電子合同法律最多的國家。美國不但有州一級(jí)的立法，而且統(tǒng)一州法委員會(huì)、律師協(xié)會(huì)也有示范法。其中，影響較大的有：（1）《統(tǒng)一電子交易法》（1999）：該法的內(nèi)容與聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》基本一致。（2）《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》（1999）：該法是調(diào)整合同實(shí)體內(nèi)容的最重要的法律。雖然該法可以適用于所有以信息為交易標(biāo)的的合同，不論是電子合同還是傳統(tǒng)的書面合同，但是，該法對電子合同所涉及的特殊問題都規(guī)定的相當(dāng)詳盡。（二）國際上有關(guān)電子合同的法律規(guī)定2．美國（3）《國際與國內(nèi)商務(wù)電子簽字法》（2000）：該法對于電子簽字的法律效力、適用范圍等問題進(jìn)行了規(guī)定，尤其強(qiáng)調(diào)了對消費(fèi)者和兒童的法律保護(hù)以及促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的原則。（4）《猶他州數(shù)字簽字法》（1995）：這是美國電子簽字最早的一部州法。該法直接規(guī)定基于PKI體系的數(shù)字簽字方式為法定的電子簽字。該法對數(shù)字簽字的效力、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的許可與規(guī)范等方面的問題規(guī)定詳細(xì)。反映了美國較早時(shí)期數(shù)字簽字立法的特色。此外，美國在《千僖年數(shù)字版權(quán)法》等法律法規(guī)中對電子合同也有零星規(guī)定。（二）國際上有關(guān)電子合同的法律規(guī)定3.歐盟歐盟為推動(dòng)歐洲國家電子商務(wù)法律的一體化，頒布了大量的法律，涉及到電子商務(wù)的方方面面。關(guān)系到電子合同的重要法律主要有：（1）《歐盟電子商務(wù)指令》（2000）：該法對電子合同的效力、信息披露、要約等問題作了原則性的規(guī)定。（2）《歐盟電子簽字統(tǒng)一框架指令》（1999）：該指令明確了電子簽字的法律效力，認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任以及市場準(zhǔn)入的規(guī)定。（二）國際上有關(guān)電子合同的法律規(guī)定4.其他國際組織和其他國家經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）：該組織自1998年以來，就電子商務(wù)問題頒布了一系列有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)、電子商務(wù)發(fā)展的政策性文件，對其成員國的電子商務(wù)立法起到了推動(dòng)作用。目前，大約有50多個(gè)國家制定了與電子商務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)，尤其是關(guān)于電子合同與簽字、認(rèn)證方面的法律。第三節(jié)電子合同的訂立

一、數(shù)據(jù)電文的收到與發(fā)出

（一）收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時(shí)間

所謂“收到”，是指在交易協(xié)商過程中，一方通過信件、電話、傳真、電子郵件等方式傳遞信息，對方接到該信息，是否了解信息的內(nèi)容，在所不問。國際貨物銷售公約和大陸法規(guī)定，不論是要約還是承諾，均以到達(dá)受要約人或要約人作為生效的條件之一。而英美法則規(guī)定，信件或電報(bào)一經(jīng)發(fā)出，立即生效，生效的時(shí)間以投遞郵件收據(jù)上郵局所蓋郵戳為準(zhǔn)，而不論對方是否收到。（一）收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時(shí)間

為了避免在電子商務(wù)交易中產(chǎn)生貿(mào)易糾紛，聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條詳細(xì)規(guī)定了收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時(shí)間和地點(diǎn)：（1）除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間以它進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時(shí)間為準(zhǔn)。（2）除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間按下述辦法確定：（一）收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時(shí)間

如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間；或如數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間。收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。韓國和新加坡的電子商務(wù)法律也作了完全相同的規(guī)定。（一）收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時(shí)間

根據(jù)這樣的規(guī)定，我們假定：上海的A公司與北京的B公司通過電子郵件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易，A公司的郵箱設(shè)置在上海熱線上，B公司的郵箱設(shè)置在263網(wǎng)站上，雙方?jīng)]有約定收到與發(fā)出的其它事項(xiàng)。A向B發(fā)出一份要約，B回復(fù)了一份電子郵件予以承諾。我們來考察郵件的發(fā)出與收到。信息發(fā)出的時(shí)間應(yīng)當(dāng)確定在要約離開A公司的電腦或者主機(jī)進(jìn)入上海熱線的郵件服務(wù)器的時(shí)間；收到的時(shí)間可能有以下幾種情況：（1）B公司指定了263作為它的郵件接受信箱，則要約進(jìn)入263的郵件服務(wù)器時(shí)間（2）作為到達(dá)時(shí)間；如果A公司將要約發(fā)到B的其它郵箱上，則以B實(shí)際收到的時(shí)間作為到達(dá)時(shí)間；（3）如果B公司沒有指定郵件信箱，則要約進(jìn)入B公司的任何一個(gè)郵件服務(wù)器的時(shí)間，認(rèn)為是到達(dá)時(shí)間。（一）收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時(shí)間

我國《合同法》第16條規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。比較聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的相關(guān)規(guī)定，我國沒有規(guī)定在收件人雖然指定了收件系統(tǒng)，但發(fā)件人未遵循該指令時(shí)的情況。因此，在采用電子郵件作為通訊工具時(shí)，當(dāng)事人不妨約定可能發(fā)生的幾種情況。（二）收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的地點(diǎn)

數(shù)據(jù)電文收到和發(fā)出的地點(diǎn)對于確定合同成立的地點(diǎn)和法院管轄、法律適用具有重要意義。在一般情況下，聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》規(guī)定，除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點(diǎn)視為其收到地點(diǎn)。就本款的目的而言：（1）如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切關(guān)系的營業(yè)地為準(zhǔn)，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地為準(zhǔn)；（2）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)?！保ǘ┦盏胶桶l(fā)出數(shù)據(jù)電文的地點(diǎn)

另外，美國、新加坡、韓國、澳大利亞等國的有關(guān)法律都作了相同的規(guī)定。我國《合同法》對于數(shù)據(jù)電文的發(fā)出收到的時(shí)間地點(diǎn)作了明確的規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間”。該法第三十四條同時(shí)規(guī)定，“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。”二、電子合同的要約與承諾

（一）要約與承諾的傳統(tǒng)含義

訂立合同一般要經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)步驟，因此要約的確定具有重要法律意義。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)條件：（1）內(nèi)容具體明確；（2）要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。（一）要約與承諾的傳統(tǒng)含義

所謂內(nèi)容具體明確，是要求要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具備合同成立所必須的條款。即只要受要約人做出承諾，合同就成立了。在合同成立所應(yīng)具備的條款方面，《合同法》第12條規(guī)定有8項(xiàng)一般條款，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)可以在此基礎(chǔ)上增減。從要約內(nèi)容可以達(dá)到合同成立的角度來考察，要約至少應(yīng)當(dāng)包括標(biāo)的、數(shù)量、要約人的姓名或名稱三項(xiàng)，并根據(jù)交易的具體情況而增加。它傳達(dá)給受要約人的信息應(yīng)是明白的，不能有歧義。所謂經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束，是指要約人訂立合同的意思是確定的。要約人可以在要約中寫明自己受約束的具體內(nèi)容，也可以不寫明，只要能表達(dá)出確定的締約意圖即可。（一）要約與承諾的傳統(tǒng)含義

要約邀請不同于要約，它是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，譬如寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招標(biāo)說明書、商品廣告等。區(qū)分要約和要約邀請可以根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）根據(jù)法律規(guī)定。法律明確規(guī)定為要約邀請的應(yīng)當(dāng)是要約邀請。（2）根據(jù)內(nèi)容來確定。內(nèi)容具體明確，已達(dá)到合同成立所具備的條件的，是要約。（一）要約與承諾的傳統(tǒng)含義

（3）根據(jù)發(fā)送人的意圖來確定。發(fā)送人有約束自己條款的，是要約；表明不受約束的，是要約邀請。（4）根據(jù)交易慣例來確定。如售票處的列車價(jià)目表在我國認(rèn)為是要約邀請。要約和要約邀請雖然在理論上可以較容易區(qū)分，但在實(shí)踐中對某些情況還會(huì)有爭議，要具體問題具體分析。（二）在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分

這是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。本來人們對現(xiàn)實(shí)交易的觀點(diǎn)就有分歧，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，這一問題顯得更加混亂不堪。根據(jù)電子交易程序的性質(zhì)和銷售商品的性質(zhì)，我們逐一分析。我們先來了解下面兩組概念：

1.電子交易程序的性質(zhì)（1）交互式電子交易程序，是指這種程序可以幫助交易雙方進(jìn)行協(xié)商或者立即訂立合同。也可以說，一方的行為可以得到對方的響應(yīng)。（2）非交互式電子交易程序，該種程序只是起到引導(dǎo)或邀請作用，當(dāng)事人不能通過它進(jìn)行協(xié)商。（二）在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分2.銷售商品的性質(zhì)（1）數(shù)字產(chǎn)品，指以數(shù)字信息（比特）存在的商品，如軟件、音樂、影視、文字圖片等。它的特點(diǎn)是可以直接從網(wǎng)上下載。（2）非數(shù)字產(chǎn)品，指不以數(shù)字信息存在的商品，如有體物、權(quán)利等。它們的特點(diǎn)是不能從網(wǎng)絡(luò)下載。根據(jù)這兩組概念的分析，我們可以認(rèn)定：通過非交互式電子交易程序表達(dá)的信息為要約邀請。例如通過網(wǎng)絡(luò)寄送的產(chǎn)品信息、報(bào)價(jià)；或者在頁面上顯示的商品信息等。它們與傳統(tǒng)的廣告沒有什么不同，只是要約邀請。但是信息發(fā)送人明確表示受其約束的，當(dāng)然是要約。（二）在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分

通過交互式電子交易程序銷售數(shù)字產(chǎn)品的信息均為要約。這主要是因?yàn)椋海?）交互式交易程序允許信息接受人做出承諾。如只要買方點(diǎn)擊購買，交易程序就能予以確認(rèn)。通過這種程序，雙方可以相互響應(yīng)。（2）要約人受到了要約信息的約束。在交互式程序下，買方處于主動(dòng)地位，只要買方做出了同意購買的意思表示，賣方必然受其約束。（3）數(shù)字產(chǎn)品可以使得合同不僅可以在線訂立還可以在線履行。數(shù)字產(chǎn)品以比特形式存在于網(wǎng)絡(luò)之中，它可以無限復(fù)制，隨時(shí)下載，商品本身也不存在售罄的問題。（二）在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分

通過交互式程序發(fā)布的非數(shù)字產(chǎn)品的信息，是要約還是邀請，是個(gè)較困難的問題。我們從訪問頁面交易和網(wǎng)絡(luò)交易中心交易兩種方式來分析。（1）通過訪問頁面進(jìn)行交易。我們認(rèn)為頁面上商品信息是要約邀請，這是因?yàn)樗鼈冊谔摂M社會(huì)的表現(xiàn)形式是圖形，從可能性上來說，當(dāng)同時(shí)有多數(shù)人同時(shí)點(diǎn)擊同一商品時(shí)，該圖形所表示的商品可能會(huì)立刻售罄。如果認(rèn)定為要約，對于商家是過于苛刻的。據(jù)此，我們認(rèn)為該信息均應(yīng)是要約邀請。消費(fèi)者點(diǎn)擊“購買”的按鈕是要約。隨后出現(xiàn)的支付頁面應(yīng)是賣方的承諾，表明賣方接收了消費(fèi)者的要約，請求消費(fèi)者支付或者選擇支付方式。但是，如果賣方表示了經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定它是要約。例如，賣方在頁面上載明，“截止時(shí)間”、“限前10名購買人”等字樣，就表明賣方的意思是要約。（二）在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分

（2）通過網(wǎng)絡(luò)交易中心交易。此類交易主要是B2B交易。網(wǎng)絡(luò)交易中心為交易雙方提供了交易平臺(tái)，買賣雙方可以在這個(gè)平臺(tái)上進(jìn)行協(xié)商直至訂立和履行合同。在線雙方采用即時(shí)聊天的方式對交易的具體內(nèi)容逐項(xiàng)討論，每項(xiàng)內(nèi)容協(xié)商完畢，雙方須點(diǎn)擊“確定”按鈕，再繼續(xù)討論下一項(xiàng)內(nèi)容。就交易的全部事項(xiàng)討論完畢后，雙方須點(diǎn)擊“確定”作最后的確認(rèn)。隨即雙方可進(jìn)入支付頁面，選擇支付方式，買方可以選擇在線支付，賣方利用貨物配送系統(tǒng)來履行。這種交易是借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的文字或口頭交易，與傳統(tǒng)交易中的要約承諾是一樣的。（三）在線交易中要約的撤回和撤銷

要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，到達(dá)受要約人之前，取消其要約的行為?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者同時(shí)達(dá)到受要約人?！比绻s人以郵寄信件的方式發(fā)出要約，在要約到達(dá)受要約人之前，可以用電話將之撤回。但是，要約人采用快速通訊的方法發(fā)送信息，就很難撤回了。例如，要約人向受要約人發(fā)傳真，在發(fā)出的同時(shí)，受要約人也就收到了，此時(shí)，不存在撤回的余地?？梢姡s一旦達(dá)到受要約人后，就發(fā)生效力，要約人便不能撤回要約。（三）在線交易中要約的撤回和撤銷

在線交易中，由于信息傳輸?shù)母咚傩裕s一旦發(fā)出，受要約人即刻就可收到，幾乎不存在撤回的可能。雖然在某些情況下，由于傳輸障礙或帶寬的限制導(dǎo)致信息不能立刻到達(dá)，但這不影響要約不能撤回的規(guī)則。如果當(dāng)事人采用電子自動(dòng)交易系統(tǒng)從事電子商務(wù)，承諾由交易系統(tǒng)自動(dòng)回應(yīng)，要約人沒有機(jī)會(huì)撤銷要約；如果當(dāng)事人在網(wǎng)上協(xié)商，這與口頭方式無異，要約人在受要約人作出承諾前是可以撤銷的。（四）要約和承諾生效的時(shí)間

在生效時(shí)間方面有兩種做法，一是大陸法系國家采用的到達(dá)主義：以信件到達(dá)接受人處生效；二是英美法系國家采用的發(fā)送主義：只要發(fā)出人將信件投郵即生效。到達(dá)主義側(cè)重于維護(hù)交易安全，發(fā)送主義這側(cè)重于維護(hù)交易迅捷。從科技迅速發(fā)展來看，發(fā)送與到達(dá)的時(shí)間差越來越小，到達(dá)主義與發(fā)送主義的差別所產(chǎn)生的利弊也大大淡化，二者的實(shí)際效果越來越接近。（四）要約和承諾生效的時(shí)間

從國際公約的規(guī)定來看，如《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》，較多采到達(dá)主義。美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》對于電子信息的生效時(shí)間也采用了到達(dá)主義，而放棄了普通法的“郵箱規(guī)則”。美國統(tǒng)一州法委員會(huì)對此的正式評(píng)論是：“之所以放棄‘郵箱規(guī)則’是避免收到與否的不確定性，采用到達(dá)主義是考慮到電子信息傳輸?shù)难附菪裕褯]有收到的風(fēng)險(xiǎn)置于發(fā)送人?！睉?yīng)當(dāng)說，電子交易本身具有以往任何時(shí)代無法比擬的快捷性，因而，安全成了每個(gè)國家立法者考慮的第一要素。到達(dá)主義正好符合了這一要求，而發(fā)送人的風(fēng)險(xiǎn)可以通過設(shè)置“確認(rèn)收訖”系統(tǒng)加以避免。三、確認(rèn)收訖與承諾的關(guān)系

（一）確認(rèn)收訖的作用

在傳統(tǒng)的貿(mào)易磋商過程中，由于受到通訊手段的限制，有許多不確定的因素。例如，要約或承諾發(fā)出后不清楚對方是否收到，這在發(fā)出后的一定時(shí)間內(nèi)是無法知道的，因此，合同是否成立或什么時(shí)候成立，對當(dāng)事人來說也是一個(gè)不能立即判定的問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，各方可以更快、更精確地了解業(yè)務(wù)進(jìn)展?fàn)顩r。電子商務(wù)一個(gè)突出的功能性特征是它提供了立即判定的能力。接收方在收到發(fā)送方的信息后，通過發(fā)回的信息來證實(shí)在傳遞中有無錯(cuò)誤和缺漏發(fā)生。用這種方法，在通訊過程中誤解的語句和內(nèi)容都能被及時(shí)發(fā)現(xiàn)。（一）確認(rèn)收訖的作用

在采用到達(dá)主義的情況下，一項(xiàng)信息只有在到達(dá)接收人時(shí)才生效，接收人只需注意郵箱里是否有新的郵件并作出反應(yīng)即可，因而法律風(fēng)險(xiǎn)較小。而就發(fā)送人而言，他無法確切知道接收人收到與否，是否處在受約束的狀態(tài)。而確認(rèn)收訖有利于減少發(fā)送人的風(fēng)險(xiǎn)，這在商業(yè)上和法律上都具有重大的價(jià)值。（二）確認(rèn)收訖的含義和有關(guān)法律規(guī)定

確認(rèn)收訖是指在接收人收到發(fā)送的信息時(shí)，由其本人或指定的代理人或通過自動(dòng)交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明其已收到的通知。聯(lián)合國《示范法》頒布指南指出：確認(rèn)收訖有時(shí)用來包括各種各樣的程序，從簡單的確認(rèn)收到一項(xiàng)電文到具體表明同意某一特定數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容?！妒痉斗ā穼Υ_認(rèn)收訖的應(yīng)用規(guī)定了以下五項(xiàng)主要原則：（1）確認(rèn)收訖可以用任何方式或行為進(jìn)行；（2）發(fā)送人要求以確認(rèn)收訖為條件的，在收到確認(rèn)之前，視信息未發(fā)送；（3）發(fā)送人未要求以確認(rèn)收訖為條件，并在合理期限內(nèi)未收到確認(rèn)的，可通知接收人并指定期限，在上述期限內(nèi)仍未收的，視信息未發(fā)送；（二）確認(rèn)收訖的含義和有關(guān)法律規(guī)定

（4）發(fā)送人收到確認(rèn)的，表明信息已由收件人收到，但不表明收到的內(nèi)容與發(fā)出的內(nèi)容一致。（5）確認(rèn)收訖的法律后果由當(dāng)事人或各國自己決定。新加坡《1998電子商務(wù)法》受《電子商務(wù)示范法》的影響作了與其完全一致的規(guī)定。韓國《電子商務(wù)基本法》規(guī)定稍有不同，該法把第12條第3款規(guī)定：“如果發(fā)件人要求收件人確認(rèn)收訖但未聲明以確認(rèn)收訖為條件，那么，發(fā)件人可以撤銷發(fā)出的電子信息，除非在合理時(shí)間內(nèi)，或在發(fā)件人規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，或在發(fā)件人和收件人協(xié)商一致的時(shí)間內(nèi)發(fā)件人收到了確認(rèn)通知。”（三）確認(rèn)收訖的法律效力

確認(rèn)收訖有沒有法律效力，這取決于當(dāng)事人的約定或法律的規(guī)定。確認(rèn)收到是否表明接收人已經(jīng)同意了信息的具體內(nèi)容？這同樣取決于當(dāng)事人的約定或法律的規(guī)定。當(dāng)事人可以約定收到確認(rèn)具有承諾的法律地位，但在一般情況下，這樣作會(huì)使接收人處在較被動(dòng)的地位，在接收人采用自動(dòng)確認(rèn)程序時(shí)，尤其如此。在當(dāng)事人沒有約定的情況下，應(yīng)當(dāng)適用法律規(guī)定。多數(shù)國家法律規(guī)定：確認(rèn)收訖僅僅表明接收人收到電子信息，而非承諾，除非當(dāng)事人另有約定。（三）確認(rèn)收訖的法律效力

判斷確認(rèn)收訖是不是承諾可以從兩個(gè)方面來考察：

1．在內(nèi)容上確認(rèn)收訖有沒有表明同意要約確認(rèn)收訖實(shí)際上是一個(gè)功能性回執(zhí)，是由接收方的電腦在收到要約方的信息后自動(dòng)發(fā)出的。這一點(diǎn)它與掛號(hào)信的回執(zhí)有同等作用，其目的是減少商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，就像掛號(hào)信的回執(zhí)不代表收信人同意信件內(nèi)容一樣，確認(rèn)收訖也不用來確認(rèn)相關(guān)電子信息的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

2．交易習(xí)慣應(yīng)是立法的基礎(chǔ)法律規(guī)則應(yīng)從一般慣例中抽象出來，對于少數(shù)特例應(yīng)允許當(dāng)事人自行約定。（三）確認(rèn)收訖的法律效力

我們認(rèn)為，在法律沒有做出規(guī)定的情況下，確認(rèn)收訖不是合同訂立的必經(jīng)程序。在合同訂立過程中是否需要設(shè)置確認(rèn)收訖應(yīng)由當(dāng)事人自己決定，確認(rèn)收訖一方面能減少風(fēng)險(xiǎn)，但同時(shí)也增加了商業(yè)成本，法律應(yīng)賦予市場主體自由選擇的權(quán)利。確認(rèn)收訖的其它法律后果可以參照《示范法》的有關(guān)規(guī)定來確定。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》設(shè)置了兩種情況：發(fā)件人未聲明以確認(rèn)收訖為條件和必須以確認(rèn)收訖為條件。對比《電子商務(wù)示范法》，韓國《電子商務(wù)基本法》還規(guī)定了一種情況，即如果發(fā)件人要求有確認(rèn)收訖但未以之為條件，發(fā)件人可以撤銷電子信息。第四節(jié)電子合同成立的特殊形式

一、電子自動(dòng)交易及相關(guān)問題

（一）電子自動(dòng)交易的概況

電子自動(dòng)交易是指當(dāng)事人通過事先設(shè)置的程序，該程序能根據(jù)需求狀況自動(dòng)的發(fā)出和接收信息并做出判斷以訂立合同。自動(dòng)交易的使用基本上有兩種情況，一種是由當(dāng)事人雙方各自擁有自己的交易系統(tǒng)，通過該系統(tǒng)進(jìn)行交易。電子自動(dòng)交易早期應(yīng)用在EDI貿(mào)易中，但這種電子信息交換需要用專用的網(wǎng)絡(luò)和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)格式，成本很高，所以局限在大型企業(yè)之間。隨著Internet的應(yīng)用推廣，傳統(tǒng)EDI以Internet為信息傳輸?shù)钠脚_(tái)，費(fèi)用大大降低，電子自動(dòng)交易得到普及。但由此也產(chǎn)生了一系列法律問題。（二）電子代理人的法律性質(zhì)

所謂電子代理人是指在電子自動(dòng)交易中能全部或部分獨(dú)立地發(fā)起某種行為或應(yīng)對電子記錄或履行的計(jì)算機(jī)程序、電子手段或其他自動(dòng)化手段。從表面上看，電子代理人的行為是獨(dú)立的行為，自主的發(fā)出要約和做出承諾。這有點(diǎn)類似于自動(dòng)售賣機(jī)，當(dāng)購買方投入規(guī)定數(shù)量的貨幣后，它會(huì)自動(dòng)交付所購物品。而對于自動(dòng)售賣機(jī)，理論上認(rèn)為，處在正常工作狀態(tài)下的售賣機(jī)本身即是要約，購買方的投幣行為是承諾。售賣機(jī)與設(shè)立人的關(guān)系不是代理關(guān)系，在代理關(guān)系中，代理人和本人是兩個(gè)不同的主體，具有各自獨(dú)立的意志。而售賣機(jī)的自動(dòng)售賣行為是設(shè)立人事先設(shè)計(jì)好的行為，售賣機(jī)本身無獨(dú)立的意志，它僅僅是設(shè)立人意志的延伸，它們之間不存在代理關(guān)系。電子自動(dòng)交易雖然比自動(dòng)販賣機(jī)更加智能化，但其行為也是按設(shè)立人的意志而進(jìn)行的，因此它并沒有改變電子代理人僅僅是交易工具的性質(zhì)。（二）電子代理人的法律性質(zhì)

在另一種電子自動(dòng)交易中，即自動(dòng)競價(jià)交易系統(tǒng)中，該交易系統(tǒng)雖然是無數(shù)多個(gè)當(dāng)事人的電子代理人，但在技術(shù)上能夠保證它獨(dú)立地執(zhí)行每個(gè)當(dāng)事人的意志，競價(jià)系統(tǒng)本身同樣不具有自己地意志，因此不存在“雙方代理”的情形?？梢?，電子代理人最大特點(diǎn)是具有智能，能完全或部分獨(dú)立進(jìn)行判斷，自動(dòng)完成交易，不需要當(dāng)事人的干預(yù)。但在實(shí)質(zhì)上它不具有自己獨(dú)立的意思能力，僅僅是當(dāng)事人設(shè)立一種智能化工具，它的行為即是當(dāng)事人的行為。（三）電子自動(dòng)交易的效力歸屬

由于電子代理人只是交易當(dāng)事人的交易工具，所以電子自動(dòng)交易中所發(fā)出的數(shù)據(jù)電文應(yīng)歸屬于該自動(dòng)交易程序的設(shè)立人，信息的發(fā)出人不得以所發(fā)送的信息未經(jīng)自己審查為由而否認(rèn)。當(dāng)事人可以在基礎(chǔ)合同中約定信息發(fā)送的格式，鑒別方法和歸屬等問題。如果當(dāng)事人未按合同約定的方式對其自動(dòng)交易系統(tǒng)設(shè)置，所發(fā)送的信息不符合合同要求，其歸屬應(yīng)如何判斷？我們認(rèn)為，如果信息未按約定的要求發(fā)送，原則上不能歸屬于發(fā)送人，這是因?yàn)榻邮杖藷o法判斷該信息是否由對方發(fā)出。同時(shí)，為保護(hù)接收人起見，接收人應(yīng)有選擇接受或拒絕的權(quán)利。（四）電子代理人的要約和承諾

在當(dāng)事人各自使用不同的自動(dòng)交易系統(tǒng)的情形下，系統(tǒng)所發(fā)出的要約和承諾行為即是系統(tǒng)設(shè)立人的行為。在自動(dòng)競價(jià)交易系統(tǒng)中，要約和承諾又是如何進(jìn)行的？從表面上看，似乎只有當(dāng)事人的要約而沒有承諾，承諾是由系統(tǒng)完成的。實(shí)際上這種要約在理論上稱為交叉要約，只要雙方當(dāng)事人互為意思表示，且意思表示內(nèi)容一致即可，并不限于一方是要約，另一方是承諾的形式。所以，在自動(dòng)競價(jià)系統(tǒng)中，要約和承諾仍然由人來進(jìn)行的，電子代理人不過是交易的媒介而已。二、網(wǎng)絡(luò)競拍及相關(guān)問題

（一）網(wǎng)絡(luò)競拍的基本模式

目前網(wǎng)絡(luò)拍賣方法較多，典型的有二種情況。

1.自由競價(jià)例如某人在網(wǎng)站的拍賣區(qū)或BBS上賣二手手機(jī)，供網(wǎng)友自由出價(jià)，賣方可以選擇最佳的買主成交。

2.網(wǎng)站接受當(dāng)事人的委托并主持拍賣例如網(wǎng)站接受當(dāng)事人的委托拍賣一幅字畫，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)出價(jià)最高者可以成交，買受人可以選擇支付方式并付款，同時(shí)應(yīng)給付網(wǎng)站一定比例的傭金。（二）網(wǎng)絡(luò)競拍的法律分析

我國《拍賣法》規(guī)定拍賣是指以公開競價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式。同時(shí)對拍賣主體、標(biāo)的、拍賣環(huán)節(jié)均有嚴(yán)格的規(guī)定，從理論上看，拍賣是一種法定的商事活動(dòng)，具有委托合同、居間合同及行紀(jì)合同的部分特點(diǎn)。從拍賣人和委托人來看，具有委托合同的特點(diǎn)；拍賣人之于競買人具有行紀(jì)性，拍賣人與委托人、買受人之間又有居間性。（二）網(wǎng)絡(luò)競拍的法律分析

拍賣活動(dòng)應(yīng)具備三個(gè)實(shí)質(zhì)條件：（1）拍賣人是營利性法人，可以向委托人、買受人收取傭金。（2）拍賣人組織整個(gè)拍賣活動(dòng)。（3）拍賣人直接介入拍賣活動(dòng)，拍賣標(biāo)的的成交由拍賣人決定。凡不符合上述條件的拍賣則不是拍賣或者不是合法的拍賣。（二）網(wǎng)絡(luò)競拍的法律分析

據(jù)此，我們對于上述各種拍賣模式進(jìn)行分析。第一種自由競價(jià)并非是拍賣合同。這里，個(gè)人對商品的報(bào)價(jià)僅僅是對價(jià)格的協(xié)商，是否成交、成交的價(jià)格由賣方確定，網(wǎng)站只是提供開放性的交易平臺(tái)，不向交易雙方收取傭金。從理論上看，網(wǎng)站與交易人之間不構(gòu)成居間合同關(guān)系，網(wǎng)站不向交易雙方提供信息，所有信息均由網(wǎng)友自己提供，網(wǎng)站也無法控制這些信息源，所以網(wǎng)站對于交易不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。第二種拍賣是具備了法律內(nèi)涵的拍賣。它在模式上與法律上的拍賣已無大異，但又有自己的特殊之處：沒有拍賣師主持拍賣現(xiàn)場；拍賣成交無法以“落槌”的形式確定；買受人與拍賣人無法簽訂成交確認(rèn)書等等。（二）網(wǎng)絡(luò)競拍的法律分析

在這兩種基本模式中，第一種仍然是傳統(tǒng)的買賣合同，它與傳統(tǒng)買賣合同的不同之處是將價(jià)格的協(xié)商從現(xiàn)實(shí)社會(huì)轉(zhuǎn)移到虛擬的網(wǎng)絡(luò)中。這種模式雖然提出了新的法律問題但仍屬于一般買賣合同的范疇。只有第二種拍賣是具有法律意義的拍賣，它的特殊性需要《拍賣法》做出相應(yīng)調(diào)整，它的無序性需要《拍賣法》來規(guī)范。（三）網(wǎng)絡(luò)競拍中的要約和承諾

在自由競價(jià)的情形下，其要約與承諾我們在上一節(jié)以作了分析。這里我們談?wù)勗诰€拍賣的法律問題。在線拍賣與現(xiàn)實(shí)拍賣存在以下不同：

1.拍賣形式不同

2.成交方式不同

3.確認(rèn)方式不同（三）網(wǎng)絡(luò)競拍中的要約和承諾

成交確認(rèn)書是對拍賣合同的法定證明，有利于買受人辦理標(biāo)的的證照轉(zhuǎn)移手續(xù)，它本身不是拍賣合同，簽訂與否不應(yīng)影響拍賣的成交。拍賣法第24條規(guī)定，拍賣成交后，拍賣人應(yīng)當(dāng)按照約定向委托人交付拍賣標(biāo)的的價(jià)款，并按照約定將拍賣標(biāo)的移交給買受人。網(wǎng)絡(luò)拍賣中，網(wǎng)站公布的標(biāo)的的信息是要約邀請，競買人的出價(jià)即是要約行為，網(wǎng)站將競買人的出價(jià)自動(dòng)公開，每當(dāng)有新的報(bào)價(jià)出現(xiàn)時(shí)，原出價(jià)自動(dòng)失效，在有效拍賣期內(nèi)的最高報(bào)價(jià)，即是買定價(jià)。而網(wǎng)站的自動(dòng)交易系統(tǒng)本身是開放的，隨時(shí)對符合要求的價(jià)格作出承諾。因此，它對在規(guī)定拍賣時(shí)期內(nèi)的最高出價(jià)予以公開確認(rèn)的行為即是承諾行為。（三）網(wǎng)絡(luò)競拍中的要約和承諾

成交確認(rèn)書的概念不應(yīng)局限在紙面上，從目前的技術(shù)水平來看，完全可以通過電子簽名技術(shù)在線簽定確認(rèn)書。對于電子政務(wù)尚未普及的機(jī)構(gòu)，需要紙面成交確認(rèn)書辦理權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)簽訂紙面的文本。但是，不論簽訂與否，不影響拍賣成交的事實(shí)。我們也可以設(shè)想用其他確認(rèn)成交的方式取代簽訂成交確認(rèn)書，例如，采用在線公證的方法，拍賣成交后，由公證機(jī)構(gòu)發(fā)放證明文書，并以此辦理拍賣標(biāo)的權(quán)利轉(zhuǎn)移的手續(xù)。第五節(jié)電子合同的效力

一、點(diǎn)擊合同的法律效力

（一）點(diǎn)擊合同的由來和作用

當(dāng)我們網(wǎng)上購物或申請會(huì)員登記電子郵件時(shí)，網(wǎng)站要求我們填寫有關(guān)信息，并點(diǎn)擊“同意”后才可以進(jìn)行相關(guān)活動(dòng)，這種必須點(diǎn)擊“同意”的合同，我們稱之為點(diǎn)擊合同。點(diǎn)擊合同（click-wrapcontract）系指由商品或服務(wù)的提供人通過計(jì)算機(jī)程序預(yù)先設(shè)定合同條款的一部或全部，以規(guī)定其與相對人之間法律關(guān)系，相對人必須點(diǎn)擊“同意”鍵后才能訂立的合同。（一）點(diǎn)擊合同的由來和作用

點(diǎn)擊合同具有以下特點(diǎn)：（1）點(diǎn)擊合同具有附合性。（2）點(diǎn)擊合同具有標(biāo)準(zhǔn)化的特點(diǎn)。（3）點(diǎn)擊合同可以普遍適用。（4）點(diǎn)擊合同具有互動(dòng)性。（一）點(diǎn)擊合同的由來和作用

點(diǎn)擊合同經(jīng)歷了由傳統(tǒng)格式合同到拆封合同再到點(diǎn)擊合同的形式演變過程。所謂格式合同，也叫標(biāo)準(zhǔn)合同，是指由一方當(dāng)事人事先制定的，并適用于不特定第三人，第三人不得加以改變的合同。格式合同較多體現(xiàn)了提供方的意志，合同使用人的意志被提供人的意志吸收，在這個(gè)意義上，格式合同也被稱為附合合同。格式合同的條款也叫做一般交易條款、格式條款或定型化條款。從性質(zhì)上來說，雖然格式合同具有強(qiáng)烈的附合性，但仍然是合同。在訂約過程中，要約和承諾被簡化了，當(dāng)事人的真實(shí)意思很難得到真實(shí)反映，但是從民商法尤其是合同法發(fā)展的歷史來看，意思自治是大勢所趨，效率的價(jià)值逐步得以凸現(xiàn)。（一）點(diǎn)擊合同的由來和作用

拆封合同（shrink-wrapcontract）是指合同提供人將其與不特定第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相關(guān)條款，印在標(biāo)的物的包裝上面，并在合同中聲明只要消費(fèi)者在購買后拆開包裝，即視為接受的格式合同。拆封合同最初用于計(jì)算機(jī)軟件的銷售，最常見的情形是當(dāng)我們拿到一份計(jì)算機(jī)軟件時(shí)，在包裝盒上面往往會(huì)印刷著：“當(dāng)您打開包裝時(shí)，表示您已經(jīng)愿意接受下列授權(quán)條件?！敝詴?huì)出現(xiàn)拆封合同是由于軟件產(chǎn)品易于盜版和濫用，為保護(hù)軟件所有權(quán)人和銷售商的利益，將有關(guān)限制消費(fèi)者使用的條款印在了產(chǎn)品的包裝上，只要購買人打開包裝即視為拆封合同生效。（一）點(diǎn)擊合同的由來和作用

在交易電子化之后，信息類產(chǎn)品可以直接從網(wǎng)上購買，不再具有傳統(tǒng)的包裝形式，但也更加易于復(fù)制和非法使用。這樣，拆封合同也就隨之電子化了。從網(wǎng)絡(luò)上購買軟件和安裝軟件時(shí)，我們通常會(huì)看到軟件提供商的格式條款，在點(diǎn)擊“同意”或點(diǎn)選相關(guān)條款后，購買或安裝才得以繼續(xù)。（一）點(diǎn)擊合同的由來和作用

但點(diǎn)擊合同并非僅僅是電子版的拆封合同，點(diǎn)擊合同的應(yīng)用有了兩點(diǎn)明顯的變化：

1．應(yīng)用范圍大大拓展

2．點(diǎn)擊合同具有部分可選擇性點(diǎn)擊合同雖然具有鼓勵(lì)交易的有利一面，但也存在限制或侵害相對人利益的可能性。（二）點(diǎn)擊合同有效的原則

點(diǎn)擊合同究其本質(zhì)仍是合同，因此點(diǎn)擊合同應(yīng)符合合同有效的原理和格式合同生效的一般要件。然而，點(diǎn)擊合同又有其特殊性，點(diǎn)擊合同應(yīng)具備以下生效條件：

1.意思合致原則

2.誠實(shí)信用原則由于點(diǎn)擊合同與相對人利益密切，且相對人處在合同被動(dòng)的地位，為保障合同生效對相對人帶來的合法利益，在排除違法點(diǎn)選條款或格式條款之時(shí)，并不否定合同的效力，除非繼續(xù)維持合同效力對當(dāng)事人過于苛刻。（二）點(diǎn)擊合同有效的原則

點(diǎn)擊合同的效力受到多種因素的影響，這里僅探討合同條款本身對效力的影響。我們認(rèn)為，影響合同效力的主要因素在于當(dāng)事人的意思表示是否一致，由于點(diǎn)擊合同的電子化形式，合同的訂立必須由相對人點(diǎn)擊“同意”才能得以完成。表面上看是意思一致了，但問題的實(shí)質(zhì)在于合同中的格式條款是否具備了讓相對人知曉的條件。二、B2C交易合同條款應(yīng)滿足的條件

（一）合理提醒消費(fèi)者注意

點(diǎn)擊合同的提供人必須提醒消費(fèi)者注意合同的格式條款，以明確的，直接的方式告知消費(fèi)者，不得在合同之外，另行規(guī)定其它條款。

1．文件的表現(xiàn)形式：應(yīng)使相對人知道它是合同條款

2．提醒注意的方法：應(yīng)使相對人知道它的存在

3．提醒注意的時(shí)間：應(yīng)當(dāng)在合同訂立之前或訂立之時(shí)作出

4．提醒注意的程度：應(yīng)當(dāng)能引起相對人的注意（二）保證消費(fèi)者有審查機(jī)會(huì)

合同的提供人應(yīng)保證相對人有充分的時(shí)間了解合同的內(nèi)容，這里是強(qiáng)調(diào)相對人有審查的機(jī)會(huì)，至于消費(fèi)者是否去了解，則在所不問。消費(fèi)者是否具有這樣的機(jī)會(huì)應(yīng)從以下幾點(diǎn)判斷：（1）合同條款能引起相對人的注意并允許其審查。（2）合同的提供人應(yīng)保證相對人有審查的合理時(shí)間。（3）相對人審查合同的時(shí)間。三、B2B交易合同條款應(yīng)滿足的條件

在B2B交易中，由于當(dāng)事人都是商人，在商業(yè)經(jīng)驗(yàn)和交涉能力方面大致相當(dāng)，因而在立法政策上，無需給予任何一方特殊的保護(hù)，根據(jù)一般合同理論即可。但是，格式條款仍應(yīng)滿足下列條件：（1）由雙方當(dāng)事人在多次交易中使用。（2）符合行業(yè)慣例或商業(yè)習(xí)慣。（3）對于初次使用的格式條款，應(yīng)給予相對人了解的機(jī)會(huì)，在此，并不要求相對人了解其內(nèi)容，只需知曉其存在即可。四、電子錯(cuò)誤對合同效力的影響

（一）什么是電子錯(cuò)誤

所謂“電子錯(cuò)誤”是指在線交易過程中，交易雙方因使用信息處理系統(tǒng)時(shí)產(chǎn)生的錯(cuò)誤。從廣義上所，電子錯(cuò)誤包括傳統(tǒng)合同錯(cuò)誤的電子化表現(xiàn)形式，如當(dāng)事人對網(wǎng)上商家發(fā)生誤解而向其發(fā)出要約；狹義的電子錯(cuò)誤僅指計(jì)算機(jī)信息處理系統(tǒng)產(chǎn)生的錯(cuò)誤，如消費(fèi)者在網(wǎng)上定購1臺(tái)電腦，但自動(dòng)交易系統(tǒng)卻將其識(shí)別為10臺(tái)電腦，并作出承諾。（商家規(guī)定的買賣的有效時(shí)間已過，但消費(fèi)者發(fā)出購買要約，自動(dòng)交易系統(tǒng)仍然與之訂約等）這里所說的電子錯(cuò)誤是指后面一種情況。（一）什么是電子錯(cuò)誤

電子錯(cuò)誤應(yīng)符合以下構(gòu)成要件：（1）電子信息須經(jīng)當(dāng)事人使用或指定的計(jì)算機(jī)信息處理系統(tǒng)進(jìn)行信息傳遞或信息處理。（2）該計(jì)算機(jī)信息處理系統(tǒng)的程序設(shè)置正當(dāng)。即當(dāng)事人不得故意設(shè)置某一程序以改變原始信息的內(nèi)容。（二）電子錯(cuò)誤的法律調(diào)整規(guī)則

對于錯(cuò)誤，由于不是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，所以應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人撤銷，在合同成立之前，當(dāng)事人可以撤銷錯(cuò)誤的表示行為，在合同成立或生效后，可以撤銷法律行為。我們根據(jù)交易的不同類型來確立相關(guān)的規(guī)則。在當(dāng)事人雙方有約定的情形下：若當(dāng)事人各方約定使用某種安全程序檢測變動(dòng)或錯(cuò)誤，一方當(dāng)事人遵此執(zhí)行，而另一方當(dāng)事人未遵守約定。在未遵守方如遵守約定就可以檢測到錯(cuò)誤的情形下，遵守方可以撤消變動(dòng)或錯(cuò)誤的電子信息所產(chǎn)生的效力，不論合同是否已訂立或履行。（二）電子錯(cuò)誤的法律調(diào)整規(guī)則

在當(dāng)事人雙方?jīng)]有約定的情形下：（1）若一方采用某種程序檢測到自己所發(fā)出信息有變動(dòng)或錯(cuò)誤，應(yīng)即時(shí)通知接收方，接收方應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)予以確認(rèn)，如果確認(rèn)，發(fā)出方可以撤銷變動(dòng)或錯(cuò)誤產(chǎn)生的效力；如果接收方未在合理時(shí)間內(nèi)確認(rèn)的，發(fā)出方也可以撤銷變動(dòng)或錯(cuò)誤所產(chǎn)生的效力。如果接收方在合理時(shí)間內(nèi)否定了有錯(cuò)誤存在，應(yīng)由發(fā)出方證明他發(fā)出的信息確有變動(dòng)或錯(cuò)誤。如果發(fā)出方不能證明的，不能撤銷所發(fā)出信息的效力。（2）若一方采用某種程序檢測到對方所發(fā)出信息有變動(dòng)或錯(cuò)誤，應(yīng)即時(shí)通知發(fā)出方，發(fā)出方在合理時(shí)間內(nèi)予以確認(rèn)的，雙方均可撤銷該變動(dòng)或錯(cuò)誤的效力；發(fā)出方未在合理時(shí)間內(nèi)予以確認(rèn)的，接受方可以撤銷該變動(dòng)或錯(cuò)誤的效力。（二）電子錯(cuò)誤的法律調(diào)整規(guī)則

在B2C交易中，消費(fèi)者可以撤銷在與賣方的電子代理人交易過程中源自于其本人的錯(cuò)誤的電子信息的效力，其前提條件是：電子代理人未能提供機(jī)會(huì)避免或糾正錯(cuò)誤，或者該個(gè)人在知道電子信息出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)采取如下行為：（1）及時(shí)通知另一方當(dāng)事人電子信息出現(xiàn)錯(cuò)誤，并且告知本人不愿受錯(cuò)誤電子信息的約束；（2）采取合理措施，如遵照對方的合理指示將所有的信息拷貝返還給對方，或根據(jù)對方指示取消收到的信息拷貝以及根據(jù)錯(cuò)誤情形采取其他措施；（3）未使用或從該信息中獲利或使將該信息轉(zhuǎn)讓給他人。（二）電子錯(cuò)誤的法律調(diào)整規(guī)則

電子錯(cuò)誤或變動(dòng)未被當(dāng)事人雙方發(fā)現(xiàn)或檢測到，直至合同履行或履行完畢。原則上合同應(yīng)有效，除非該錯(cuò)誤動(dòng)搖了合同成立的基礎(chǔ)。基于電子錯(cuò)誤或變動(dòng)致合同或某一條款無效或撤銷的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還因錯(cuò)誤或變動(dòng)所帶來的利益，不能返還的應(yīng)給予補(bǔ)償，因電子錯(cuò)誤或變動(dòng)致當(dāng)事人一方受到損失的，若錯(cuò)誤或變動(dòng)可歸責(zé)于一方的，由該方賠償損失；不可歸責(zé)于任一方的，該損失自己承擔(dān)。第六節(jié)電子合同的履行與違約救濟(jì)

一、電子合同履行概述

合同的履行是指債務(wù)人全面、適當(dāng)?shù)耐瓿珊贤x務(wù)，使債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)。合同履行是合同效力地主要內(nèi)容，是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的正常結(jié)果。我國《合同法》第60條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)”。這是法律對于合同履行的基本要求。電子合同的標(biāo)的可以是信息產(chǎn)品也可以是非信息產(chǎn)品，對于非信息產(chǎn)品，由于具有一定的物理載體，其履行方式與傳統(tǒng)履行并無大的差異，而相對信息產(chǎn)品，由于其特殊性，在履行上也體現(xiàn)出較多的不同之處。（一）電子合同履行的原則

我國合同法雖然沒有明確規(guī)定合同履行的原則，但是，一般認(rèn)為，合同的履行原則主要有：適當(dāng)履行原則和協(xié)作履行原則。這些基本原則仍然使用于電子合同的履行。適當(dāng)履行就是指當(dāng)事人按照合同的約定或者法律的規(guī)定履行合同的義務(wù)。它是對當(dāng)事人履行合同的最基本的要求。例如，履行的主體是合同確定的主體，履行的時(shí)間地點(diǎn)恰當(dāng)，履行的方式合理等等。對于電子合同而言，如果是離線交付，債務(wù)人必須依約發(fā)貨或者由債權(quán)人自提；在線交付的一方應(yīng)給予對方合理檢驗(yàn)的機(jī)會(huì)，應(yīng)保證交付標(biāo)的的質(zhì)量。（一）電子合同履行的原則

協(xié)作履行原則是指當(dāng)事人不僅適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)。而且應(yīng)基于誠實(shí)信用原則要求對方協(xié)助其完成履行。協(xié)作履行原則是誠實(shí)信用原則在合同履行方面的具體體現(xiàn)，我國《合同法》規(guī)定了協(xié)作履行有通知、協(xié)助和保密的義務(wù)。具體包括：債務(wù)人履行合同債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當(dāng)受領(lǐng)給付；債務(wù)人履行合同債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)給予適當(dāng)?shù)谋憷麠l件；因故不能履行或不能完全履行時(shí)，應(yīng)積極采取措施避免或減少損失等。電子合同履行中為便于債務(wù)人發(fā)貨，要求債權(quán)人告知其地址和身份信息，債權(quán)人不得拒絕；在線收集的當(dāng)事人的有關(guān)資料不得非法利用等。（二）電子合同履行的基本模式

從我國當(dāng)前電子商務(wù)開展的情況看，基本上有在線付款在線交付、在線付款離線交付、離線付款離線交付三種合同履行方式。對于數(shù)字化信息產(chǎn)品而言，既可以選擇在線下載的方式也可以選擇離線交付的方式。采用在線付款和在線交付方式完成電子合同履行的，與離線交付相比，其履行中的環(huán)節(jié)比較簡單，風(fēng)險(xiǎn)較小，不易產(chǎn)生履行方面的爭議。二、信息產(chǎn)品履行的一般規(guī)則

（一）履行的時(shí)間

對于信息的許可訪問，其履行期即是許可方允許被許可方訪問特定信息的期間，它不像信息的使用許可，有一個(gè)交付和受領(lǐng)的時(shí)間點(diǎn)，而是一段期間。在該段期間內(nèi)，許可方應(yīng)按合同的規(guī)定向被許可方提供信息并允許他訪問。這種訪問一般是以訪問許可方網(wǎng)站站點(diǎn)、瀏覽頁面的方式獲得信息。被許可方訪問的方式和時(shí)間可以在合同中約定，如果合同允許當(dāng)事人可以任意時(shí)間訪問站點(diǎn)以獲取信息，但實(shí)際上當(dāng)事人并不能在任意時(shí)間作到這一點(diǎn)。（一）履行的時(shí)間

在下列合理的情況下，許可方不能提供訪問的機(jī)會(huì)不能認(rèn)為是違約：（1）在許可方的計(jì)算機(jī)、網(wǎng)站和相關(guān)設(shè)施的維護(hù)期內(nèi)，被許可方無法訪問。（2）不可歸責(zé)于許可方的設(shè)備、計(jì)算機(jī)程序等發(fā)生故障等意外事件，或者許可方網(wǎng)站的服務(wù)器托管方的原因致被許可方不能訪問。在上述不能訪問期間，許可方應(yīng)采取合理措施讓被許可方獲取信息或通過合同約定解決的方式并按此方式采取了措施。（二）履行的地點(diǎn)

信息產(chǎn)品可以通過有形載體來完成交付也可在網(wǎng)絡(luò)中傳播。我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中約定履行地點(diǎn)，沒有約定的，可以協(xié)議補(bǔ)充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣確定，如果仍不能確定的，“給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行”。因此，對于有形載體的交付可以完全適用這樣的規(guī)定。（二）履行的地點(diǎn)

在線交付標(biāo)的，問題就較為復(fù)雜。信息的流轉(zhuǎn)經(jīng)由許可方的計(jì)算機(jī)、服務(wù)器等設(shè)備到達(dá)對方的信息處理系統(tǒng)，而許可方的信息處理系統(tǒng)是可以分散分布在不同地點(diǎn)的，尤其是服務(wù)器所在地可以是在任一地點(diǎn)。因此，履行地點(diǎn)可以遵循以下方法來確定：（1）當(dāng)事人有約定或指明它的營業(yè)地的；（2）當(dāng)事人有一個(gè)以上營業(yè)地的，可考慮與本合同聯(lián)系最密切的地點(diǎn)；（3）當(dāng)事人為虛擬企業(yè)，無營業(yè)地時(shí)，可以可能其信息系統(tǒng)的支持設(shè)備或技術(shù)所在地。（三）信息產(chǎn)品的檢驗(yàn)

產(chǎn)品的檢驗(yàn)是履行的重要環(huán)節(jié)，在檢驗(yàn)期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題的，接受方可以無條件退貨并解除合同，在檢驗(yàn)期滿后出現(xiàn)問題的，只能依法或按約定追究其違約責(zé)任。我國《合同法》第157條規(guī)定“買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)按照合同約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)，沒有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)”。對于通用信息產(chǎn)品而言，由于產(chǎn)品的質(zhì)量性能的定型化，其檢驗(yàn)較為簡易。此類交易屬即時(shí)履行的交易，對有形載體的信息產(chǎn)品的檢驗(yàn)，一般是檢查其產(chǎn)品的包裝狀況、產(chǎn)品規(guī)格等外表情況，這種檢驗(yàn)可稱為形式檢驗(yàn)，在檢驗(yàn)完畢后即付款。當(dāng)然，這并不排除當(dāng)事人約定在付款后檢驗(yàn)或在產(chǎn)品的使用后檢驗(yàn)。（三）信息產(chǎn)品的檢驗(yàn)

當(dāng)交易以在線方式履行時(shí)，由于產(chǎn)品本身不具有包裝，自然接收人也無需對此檢驗(yàn)，他所能檢驗(yàn)的僅僅是該許可產(chǎn)品的說明，確定有關(guān)規(guī)格、版本等事項(xiàng)，但是，只有在他下載信息產(chǎn)品或進(jìn)行安裝時(shí)才會(huì)知道產(chǎn)品是否與說明相符。如果這種下載以接收人付款為前提，那么在他付款前沒有檢驗(yàn)的機(jī)會(huì)。為此，檢驗(yàn)期應(yīng)是在接收人接受信息后的一段合理期間。接收人發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品有問題的，可在該期間內(nèi)請求退貨、解除合同、返還貨款并可究其違約責(zé)任。（四）拒絕受領(lǐng)

合同生效后，當(dāng)事人因按照合同的約定履行，債務(wù)人按時(shí)交付標(biāo)的，債權(quán)人應(yīng)即時(shí)受領(lǐng)。因受領(lǐng)遲延導(dǎo)致的損害，交付方不承擔(dān)責(zé)任。在交付標(biāo)的不符合合同的規(guī)定時(shí)，受領(lǐng)方有權(quán)拒收或者代為保管，并追究交付方的違約責(zé)任。如果一方當(dāng)事人合法拒絕受領(lǐng)，但又處在占有該信息的狀態(tài)時(shí)，他須承擔(dān)一定的義務(wù)：（1）妥善保管義務(wù)。拒絕方不得使用信息或者以違反合同的約定的方式利用該信息。（2）及時(shí)通知義務(wù)。拒絕方在接收后，發(fā)現(xiàn)標(biāo)的與約定不同的，應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)告知對方。（3）交回義務(wù)。拒絕方可以在通知對方后的合理時(shí)間內(nèi)或者遵照對方的指示將信息及所有的復(fù)制件、相關(guān)資料退還給對方。拒絕方因履行上述義務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由對方承擔(dān)。三、信息產(chǎn)品履行中的風(fēng)險(xiǎn)

（一）風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間

我國《合同法》確立了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的原則：標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移。信息產(chǎn)品同樣應(yīng)遵循該原則，除非當(dāng)事人另有約定。有形載體的信息產(chǎn)品的交付時(shí)間易于確定。如果許可方采用允許下載的方式來交付，則應(yīng)在被許可方完全下載完畢后，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移至接受方。在下載過程中，不論是何種原因發(fā)生中斷的，許可方應(yīng)當(dāng)允許被許可方重新下載。被許可方也可以先下載一部分，以后在下載余下的部分。只有在信息產(chǎn)品被完整和全部交付后，其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由被許可方承擔(dān)。（一）風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間

許可方采用電子郵件方式向被許可方發(fā)送信息產(chǎn)品的，自被許可方收到該信息時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移。如果在信息產(chǎn)品允許重復(fù)下載或經(jīng)請求重新獲得許可的情況下，信息產(chǎn)品滅失的可能就非常小，除非許可方的計(jì)算機(jī)硬件設(shè)備在信息傳輸時(shí)發(fā)生滅失。（二）風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)原則

信息產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)有滅失的風(fēng)險(xiǎn)和遭受破壞的風(fēng)險(xiǎn)，滅失的風(fēng)險(xiǎn)較易區(qū)分是發(fā)生在交付前或交付后；而遭受破壞的風(fēng)險(xiǎn)，例如信息染毒導(dǎo)致使用方設(shè)備損壞，則很難確定具體染毒的時(shí)間，如果采用技術(shù)手段鑒定，又成本太高，因此有必要確定風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的原則。（二）風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)原則

（1）當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的時(shí)間顯而易見時(shí)，根據(jù)信息產(chǎn)品交付的時(shí)間確定，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在交付之前的，由許可方承擔(dān)；風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在交付之后的，由被許可方承擔(dān)。（2）當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的時(shí)間較難確定時(shí)，如果被許可方能證明其信息處理設(shè)備具有符合標(biāo)準(zhǔn)的安全防護(hù)措施，可以推定風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在交付之前；雖然被許可方不能證明其信息處理設(shè)備符合安全標(biāo)準(zhǔn)，但是信息產(chǎn)品存在明顯的安全漏洞或未采用安全的傳輸方式，則推定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任發(fā)生在交付之前，該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由許可方承擔(dān)。四、電子合同終止后當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)

合同終止可以由各種情況引起，履行是其中最經(jīng)常和最正常的原因。合同履行完畢，合同的權(quán)利義務(wù)即終止，但是當(dāng)事人仍要承擔(dān)合同法上的義務(wù)。我國《合同法》第92條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。但是電子合同在履行完畢之后，還存在特殊之處。（一）被許可方的繼續(xù)使用及限制

被許可方在合同終止時(shí)，就無權(quán)繼續(xù)行使合同上的權(quán)利，例如訪問許可方的信息。但是，在信息許可使用的情形下，尚存在被許可方繼續(xù)使用的可能。一種情況是該信息經(jīng)被許可方使用后已與其它信息混合，使退還不可能；或者被許可人因?yàn)槠渌闆r使得退還沒有必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許被許可方繼續(xù)使用。此時(shí)的繼續(xù)使用應(yīng)有所限制：（1）不能超出合同有效時(shí)的使用目的和范圍。如合同規(guī)定該信息是為個(gè)人使用而許可，繼續(xù)使用不能擴(kuò)大到商業(yè)使用。（2）繼續(xù)使用不享有原合同生效時(shí)的其它權(quán)利，例如享有信息產(chǎn)品升級(jí)、維護(hù)等權(quán)利。（3）被許可方繼續(xù)使用應(yīng)支付必要的使用費(fèi)。（一）被許可方的繼續(xù)使用及限制

另一種情況是在許可方違約，被許可方合法解除合同時(shí)為減少損失而采取的必要措施。例如，被許可方獲得計(jì)算機(jī)軟件的使用權(quán)，在安裝后發(fā)現(xiàn)與合同的規(guī)定不符，于是依約解除合同，被許可方失去該軟件的使用權(quán)，但是，一旦停用會(huì)使其系統(tǒng)功能喪失，為避免更大的損失，在使用人安裝新的軟件之前，可以繼續(xù)使用該軟件。（一）被許可方的繼續(xù)使用及限制

這種使用同樣應(yīng)有一定的限制：（1）被許可方的繼續(xù)使用不違反原合同的使用的目的和范圍；（2）使用時(shí)為了避免或減少損失而采取的合理措施；（3）不違反許可方在解除合同后的處理辦法或不違反與被許可方達(dá)成的協(xié)議，如果許可方禁止被許可方使用，則他應(yīng)對禁止使用所擴(kuò)大的損失負(fù)責(zé)；（4）該使用應(yīng)基于善意并不能超出必要的時(shí)間[1]；（5）繼續(xù)使用應(yīng)支付合理的使用費(fèi)。

[1]

所謂必要的時(shí)間是指被許可方獲得阻止損失擴(kuò)大能力所需要的時(shí)間。（二）被許可方的協(xié)助義務(wù)

合同終止時(shí)，被許可方應(yīng)按約定采取合理措施協(xié)助完成有關(guān)事項(xiàng)。被許可人應(yīng)遵循許可方的指示，退還標(biāo)的及相關(guān)的材料、文件、記錄、復(fù)制件或其它有關(guān)資料；或者銷毀有關(guān)的復(fù)制件等。被許可方不得在合同終止后，繼續(xù)持有信息或復(fù)制件，或采取技術(shù)手段非法改變、移除許可方的電子標(biāo)識(shí)信息或自助控制信息，以繼續(xù)非法使用。此外，在合同終止后，許可方有采用電子控制權(quán)利以防治非法的利用。根據(jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)事人還應(yīng)履行通知義務(wù)和保密義務(wù)。五、電子合同的違約救濟(jì)

（一）違約的歸責(zé)原則

所謂歸責(zé)原則是指違約方的民事責(zé)任的法律原則。合同違約的歸責(zé)原則有兩類。一種是過錯(cuò)責(zé)任原則，另一種是嚴(yán)格責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任原則是指一方違反合同的義務(wù)，不履行和不適當(dāng)履行合同時(shí)，應(yīng)以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)[1]。嚴(yán)格責(zé)任是指在違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因被告的行為造成，而不是被告的故意和過失[2]。

[1]

王利民.崔建遠(yuǎn)著.合同法新論·

總則.北京:中國政法大學(xué)出版社.1996[2]

王利民.崔建遠(yuǎn)著.合同法新論·

總則.北京:中國政法大學(xué)出版社.1996（一）違約的歸責(zé)原則1．以嚴(yán)格責(zé)任為歸責(zé)原則在我國合同法的理論上，對于違約責(zé)任是采過錯(cuò)責(zé)任還是嚴(yán)格責(zé)任一直存在爭議。從我國《合同法》的制定來看，逐步確立了違約責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任為原則。即違約責(zé)任不宜過錯(cuò)為歸責(zé)原則或構(gòu)成要件，除非由法定的或約定的免責(zé)事由，只要當(dāng)事人一方由違約行為，不管是否具有過錯(cuò)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。之所以采嚴(yán)格責(zé)任為合同責(zé)任的原則，主要是因?yàn)檫`約責(zé)任源于當(dāng)事人自愿成立的合同，除了約定或法定的情況，必須受其約定的束縛，如果動(dòng)輒以過錯(cuò)免責(zé)，對于相對人就不公平，有損于合同的本性[1]。從國際立法文件和合同法歸責(zé)的發(fā)展的過程看，以嚴(yán)格責(zé)任為合同的歸責(zé)原則是符合發(fā)展趨勢的。

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孔祥俊.合同法教程.北京:中國人民公安大學(xué)出版社.1999.p411（一）違約的歸責(zé)原則

基于以上的考慮，我們認(rèn)為電子合同的違約責(zé)任也應(yīng)以嚴(yán)格責(zé)任為主。但是網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)奶厥庑砸矔?huì)產(chǎn)生傳統(tǒng)法律中不曾有過的問題，例如，網(wǎng)絡(luò)傳輸發(fā)生故障，文件下載染毒等情況，是否需要承擔(dān)違約責(zé)任，需要法律明確。在明確嚴(yán)格責(zé)任的同時(shí)，還需規(guī)定免責(zé)的事由。（一）違約的歸責(zé)原則2．免責(zé)范圍合同違約的免責(zé)事由包括不可抗力、法律的特殊規(guī)定、債權(quán)人的過錯(cuò)和約定的免責(zé)條款等。所謂不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)中，下述情形可認(rèn)為是不可抗力：（1）文件感染病毒。文件染毒的原因可能遭到惡意攻擊所致也可能是被以外感染。但不論是何種原因，如果許可方采取了合理與必要的措施防止文件遭受攻擊，例如給自己的網(wǎng)站安裝了符合標(biāo)準(zhǔn)或業(yè)界認(rèn)可的保護(hù)設(shè)備，有專人定期檢查防火墻等安全設(shè)備，但是仍不能避免被攻擊，由此導(dǎo)致該文件不能使用或無法下載的違約行為，許可方不承擔(dān)違約責(zé)任。蓋言之，許可方盡到了合理注意的義務(wù)后，不承擔(dān)責(zé)任。但這并不排除許可方返還對方的價(jià)款的義務(wù)。（一）違約的歸責(zé)原則

（2）非因自己原因的網(wǎng)絡(luò)中斷。網(wǎng)絡(luò)傳輸中斷，則無法訪問或下載許可方的信息。網(wǎng)絡(luò)傳輸中斷可因傳輸線路的物理損害引起，也可由病毒或攻擊造成。如果當(dāng)事人對此無法預(yù)見和控制的，自應(yīng)屬于不可抗力。（3）非因自己原因引起的電子錯(cuò)誤。例如，消費(fèi)者購物通過支付網(wǎng)關(guān)付款，由于支付網(wǎng)關(guān)的錯(cuò)誤未能將價(jià)款打到商家的賬戶上，雖然消費(fèi)者對此毫不知情，但商家由于未能收到價(jià)款而不履行，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。（4）因遭受攻擊而不能履行的，也應(yīng)免責(zé)。（二）違約救濟(jì)的主要方式

我國《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。結(jié)合電子合同的特點(diǎn)，我們認(rèn)為，除此之外，電子合同的違約救濟(jì)主要有實(shí)際履行、繼續(xù)使用、中止訪問和損害賠償?shù)却胧?。（二）違約救濟(jì)的主要方式1．實(shí)際履行對于信息產(chǎn)品而言，實(shí)際履行有其現(xiàn)實(shí)意義。首先，信息產(chǎn)品本身的易復(fù)制性使得它不易滅失，這就使違約方在違約后仍然有條件繼續(xù)履行，對被許可方而言，可以繼續(xù)