篇一:勞動合同服務期規(guī)則的適用勞動合同服務期規(guī)則的適用來源：胡律師網作者:上海律師胡燕來所屬欄目:勞動糾紛律師案例勞動合同服務期規(guī)則的適用。從應然的角度分析，法律應當規(guī)定服務期適用于無固定期限勞動合同，服務期的期限確定應以培訓費與勞動者月工資的比例為基礎,以此修正現行違約金規(guī)--以“東航返航事件”為切入點馮彥君王天玉【摘要】2008年3月31日發(fā)生的“東航返航事件”引起了社會各界的廣泛關注，其中涉及的諸多法律問題也引發(fā)了人們的討論。從勞動法的角度分析，該事件集中反映出國有航空公司與飛行員之間的勞資矛盾，其中重要的一點就是飛行員勞動合同涉及的服務期問題以及違反服務期所導致的違約金問題。以該事件為切入點審視現行法律關于服務期的規(guī)定會發(fā)現,相關立法未對服務期適用的勞動合同類型、合理期限的確定方式做出明確的規(guī)定，違約金的設置也有失周全.從應然的角度分析，法律應當規(guī)定服務期適用于無固定期限勞動合同，服務期的期限確定應以培訓費與勞動者月工資的比例為基礎，以此修正現行違約金規(guī)定的不適內容。同時應考慮適時建立飛行員“轉會”制度，以實現高技術人才的合理流動?！娟P鍵詞】勞動合同；服務期規(guī)則；東航返航事件；違約金；轉會2008年3月31日,東方航空公司云南分公司從昆明飛往大理、麗江等地的14個航班飛到目的地上空后，又集體返航飛回昆明，約1500名乘客滯留。4月1日，東航云南分公司又有3個航班“因天氣緣故返航”。據知情人稱，這是飛行員對“3·31”集體返航事件的聲援。事發(fā)后，東航表示，返航事件系因天氣原因.｛1}此事被媒體稱為“東航返航事件"，其引起了廣泛的關注和爭論。隨著調查的深入，整個事件的真實情況也逐步浮出水面。飛行員一方稱“返航就是一種抗議行為，類似于靜坐絕食.”｛2｝中國民用航空局在2008年4月17日做出的處理決定中認為,“此次返航事件，主要是東航云南分公司少數飛行人員無視旅客權益所造成的一起非技術原因的返航事件?！保?}對此，有學者指出：“飛行員選擇返航，這種行為不是簡單的不工作或者消極怠工，而是更為特殊的利益訴求表達方式?！眥4｝透過諸多解讀和爭論，我們可以確定，在“東航返航事件”背后有著飛行員與航空公司之間深刻的勞資矛盾，相關報道和評論也充分支持和佐證了這一判斷。[1]僅從勞動法的角度看，這一事件就涉及了諸多問題.本文選取其中服務期規(guī)則適用問題進行研討。服務期規(guī)則在飛行員與航空公司之間的勞動關系中具有重要意義，它的不當適用既束縛了飛行員飛向其他航空公司的“翅膀”，又導致了飛行員跳槽案件中的天價索賠.同時,該規(guī)則不僅以飛行員為適用對象，還適用于各類高技術人才。對該規(guī)則的深入研究和準確適用既有利于用人單位引進和培養(yǎng)人才,又有助于促進高技術人才的有序流動和實現勞動關系雙方的利益平衡。一、服務期規(guī)則的適用條件在《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）頒布之前，國家層面的勞動立法中并沒有關于服務期的明確規(guī)定，但在勞動關系實務中約定服務期的實例早已有之.上海市等地方勞動立法中對此進行了規(guī)定。[2］學界對于服務期概念的界定基本一致，一般認為：“勞動合同的服務期是指用人單位與勞動者約定的用人單位對勞動者出資進行專業(yè)技術培訓后勞動者應該為用人單位服務的年限?！保?｝(p92）《勞動合同法》第22條第一款雖然沒有明確界定服務期的概念，但規(guī)定了服務期適用的情形，即“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務期."縱覽上述學理及立法表述，我們可以厘清服務期規(guī)則的構成。第一，服務期應是用人單位與勞動者之間約定的。無論服務期是在勞動關系締結之初約定，還是在勞動關系的履行過程中約定，該約定均屬于勞動合同所涵蓋的內容，與勞動合同中約定的工資、工時、勞動條件等其他內容相互配合，共同確定服務期期限內勞動關系雙方的權利義務。這也就是說，服務期應是以用人單位與勞動者之間存在勞動合同關系為前提,并且以雙方約定的形式達成。第二，服務期的約定以用人單位向勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓為條件.由于服務期具有限制勞動者擇業(yè)自由權的法律效果，所以其適用條件必須受到嚴格限定,以免使其成為用人單位損害勞動者利益的工具。應明確的是,此處的“培訓費用"應當是“專項的”，“技術培訓”也應當是“專業(yè)的”，不是任何培訓費用和技術培訓都構成約定服務期的條件.《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第68條規(guī)定:“從事技術工種的勞動者,上崗前必須經過培訓?！边@種類型的崗前培訓是面對從事該技術崗位的所有勞動者的，不屬于專項培訓的范疇，因而不能成為約定服務期的條件。就培訓的形式而言,“可以是脫產的,半脫產的，也可以是不脫產的?！保?｝（p74)第三，勞動者違反服務期的約定將導致違約責任.《勞動合同法》第22條第二款規(guī)定：“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金.”這是《勞動合同法》中規(guī)定的能夠對勞動者適用違約金的兩種情形之一。[3］用人單位對勞動者進行培訓是一種人力資源的投資，勞動者因違反服務期約定必然會給用人單位造成一定損失，因此由勞動者給付用人單位一定的違約金是正當的，并且法律為了平衡雙方的利益也對違約金的上限做出了規(guī)定，即“違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。"以上三點描繪出了服務期規(guī)則的構成特征。在東航返航事件中首先要解決的問題就是飛行員是否適用服務期規(guī)則.2005年5月25日,當時的民航總局聯合人事部、勞動和社會保障部、國務院國有資產監(jiān)督管理委員會、國務院法制辦發(fā)布了《關于規(guī)范飛行人員流動管理，保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見》，該規(guī)定出臺了一系列嚴格限制飛行員跳槽的措施。2005年7月25日最高人民法院轉發(fā)了該《意見》，并在轉發(fā)通知中指出“維護飛行人員的合法權益，維護國有資產及航空安全，實現法律效果與社會效果的統(tǒng)一."在此，首先應當明確的是,飛行員不屬于國有資產,“國有資產是指國家依法取得和認定的或者由于資本金投入及其收益、撥入經費、接受饋贈等形成的各種形態(tài)的資產。國有資產依其分布狀況可分為三類，即經營性資產、非經營性資產和資源性資產?！眥7｝(p370）由此可見，飛行員明確不屬于此三類中的任何一類。把飛行員說成是國有資產只是國有航空公司為保護自身利益所提出的理由,這種說法并不能否定飛行員的勞動者身份.其次,在我國飛行員培養(yǎng)體制方面,“據了解，多年來，我國一直采取‘訂單'方式培養(yǎng)飛行員，就是招收的學員是為航空公司定向培養(yǎng)的飛行員,學生入校后即已成為航空公司意向員工.學生畢業(yè)后，航空公司與之簽訂正式勞動合同，并根據所學專業(yè)不同，從事不同飛機的駕駛工作?！保?｝可見，航空公司與飛行員之間的關系符合服務期規(guī)則適用的要件，雙方應當約定服務期,由此導出的下一個問題就是實際情況下雙方是否以服務期的形式達成合意,這就涉及到航空公司與飛行員之間所締結的勞動合同類型。二、具體勞動合同類型中的服務期適用（一）不同類型勞動合同適用服務期的問題我國《勞動法》和《勞動合同法》對勞動合同種類的規(guī)定是相同的，都是根據合同的期限把勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同.其中固定期限勞動合同的期限是絕對固定的，而以完成一定工作任務為期限的勞動合同的期限是相對固定的，它們在實質上都是固定期限合同,所以我國勞動合同實際上就是固定期限和無固定期限兩種?！霸谑袌鼋洕鷹l件下,勞動合同是媒介資本與勞動力，確立勞動權利與義務關系的常規(guī)法律工具”{9｝，勞動合同期限就是這個“工具”的重要部分。勞動合同的期限是確定勞動關系類型的重要依據，固定期限和無固定期限勞動合同承載了不同的制度功能,并且在不同的經濟發(fā)展階段,其各自的功能也在發(fā)生變化。［4］在我國勞動者數量眾多，總體上可替代性強的國情下，用人單位在合同期限的選擇上處于霸主的地位，勞動者往往被迫同意用人單位提出的勞動合同期限?！秳趧雍贤ā奉C布實施之前，很多用人單位與其需要長期使用的勞動者反復訂立短期勞動合同,這就導致了勞動合同短期化，“全國勞動合同期限簽訂三年以下的占60%左右，其中很多是一年期.這不利于維護勞動者的就業(yè)穩(wěn)定，不利于其建立對單位的歸屬感和責任感,不符合國家包括用人單位的長遠利益?！保?0｝《勞動合同法》針對勞動合同短期化的問題擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍.［5]但該法推動無固定期限勞動合同的努力并沒有與相關制度或規(guī)則結合起來，其中較為明顯的就是勞動者的辭職權規(guī)則[6]和服務期規(guī)則.服務期規(guī)則的本質就是限制勞動者辭職權的行使,也就是通過勞動者與用人單位之間的約定在服務期內排除勞動者的辭職權,而一旦勞動者在服務期內辭職就構成違約。在服務期與勞動合同類型的關系上涉及以下兩個問題。首先，根據現行法律規(guī)定,服務期規(guī)則同樣適用于固定期限和無固定期限勞動合同，這就涉及服務期與固定期限勞動合同這兩個期限的關系問題。固定期限勞動合同的期限長于服務期的期限當然沒有問題,而一旦服務期的期限長于固定期限勞動合同的期限就會出現合同期滿但服務期未終了的情況。對此，上海市勞動保障局《關于實施＜上海市勞動合同條例＞若干問題的通知》規(guī)定：“勞動合同當事人按照《條例》第14條的規(guī)定，約定的服務期限長于勞動合同期限的？？勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續(xù)履行服務期的，雙方的當事人應當續(xù)訂勞動合同?！边@份地方規(guī)定認為服務期優(yōu)于勞動合同期限,實在是本末倒置.服務期的約定是以勞動合同為基礎的，服務期內的工資待遇等內容也都是由勞動合同確定的。2008年9月18日頒行的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》采用了折中式的規(guī)定,該條例第17條規(guī)定，勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照《勞動合同法》第22條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定.該條款并沒有規(guī)定如何確定合理的服務期期限,也就是說沒有限制用人單位在決定服務期期限合理性上的強勢地位，而仍是延續(xù)著服務期期限優(yōu)先的思路。其次，雖然《勞動合同法》對服務期的規(guī)定沒有區(qū)分合同類型,但我們仍然應當從學理的角度反思服務期約定是否應適用于固定期限勞動合同.在無固定期限勞動合同逐步成為勞動合同主流的大趨勢下，固定期限勞動合同的適用范圍應當受到限制。而我國在制定《勞動合同法》的過程中注意到了“國外很多國家中都是無固定期限勞動合同是勞動合同的常態(tài)，而固定期限勞動合同占勞動合同總量的極小比例.”｛6}（p43)但卻沒有注意到國外立法中對固定期限勞動合同的適用施加了很多限制性規(guī)定。例如，德國《雇主法》以無固定期限勞動合同為主要合同類型，固定期限勞動合同只有在例外情況下才能簽訂.《法國勞動法典》第122—1—1規(guī)定，定期勞動合同只能適用于下列情況之下：一是替代病休假、產假等勞動合同暫停執(zhí)行的雇傭的工作；二是企業(yè)經營活動發(fā)生變化時，在季節(jié)或臨時增加的工作崗位上適用;三是為解決某些人員失業(yè)問題而訂立的某些特殊的勞動合同，如針對青年人和長期失業(yè)人員而訂立的就業(yè)互助性、適應性和獲得資格性的勞動合同.{11｝(p1lo)我國臺灣地區(qū)勞動法中的“最低服務年限"制度與服務期規(guī)則功能相同，“所謂服務年限的約定，一般之理解系指不定期契約履行中，雇主與勞工約定應與一定期限內繼續(xù)提供勞務之契約。此等條款通常伴隨‘違約金約定條款’或‘費用償還約定條款’，以作為勞工履行最低服務年限約定的確保?！保?2]（p211)由于服務期主要適用的對象又是高技術勞動者，他們技術和才干的發(fā)揮需要一個相對穩(wěn)定和長期的工作環(huán)境。因此，我們認為,服務期約定應當適用于無固定期限勞動合同，這有助于用人單位更重視對勞動者的培訓和人才管理，也能夠使勞動者更具責任心地為用人單位服務,能夠最大效率地實現用人單位對人力資源投資的效率.（二)根據飛行員的勞動合同類型適用服務期問題飛行員在已經接受航空公司給付的定向培訓費后一般都會接受航空公司所提供的合同條款。實際上，國有航空公司與飛行員之間一般簽訂的都是無固定期限勞動合同,此時約定服務期自然沒有問題。但是,有的飛行員與航空公司簽訂的勞動合同甚至演變?yōu)榻K身合同,“由于飛行員與航空公司簽署99年終身合同，民航局要求‘飛行員辭職必須征得原有單位的同意’，而且要賠償原有單位‘70萬－210萬’不等的賠償金。”｛13}99年的期限既不能是勞動合同的期限，也不能是服務期的約定。沒有勞動者可以勞動99年，這樣的期限也不是無固定期限,因為無固定期限是沒有設定勞動合同終止期限的合同，它是以勞動者到達退休年齡退出工作崗位為限。在這個意義上說，99年合同期限的約定違反了勞動法上關于退休制度的規(guī)定。在飛行員勞動爭議案件中曾有律師認為：“飛行員群體是非常強勢的,飛行員掌握特殊技能，這種技能在勞動力市場中是不具有很大替代性的？?所以飛行員不是普通勞動者，不能把飛行員視作弱勢群體。"｛14}（p258）誠然,飛行員相對于一般的勞動者是有優(yōu)勢的，但在與航空公司的較量中也難免處于明顯的弱者地位，否則也不會出現為期99年的勞動合同，飛行員更不能以“靜坐絕食"和“返航”的方式提出自身的利益訴求。可見,國有航空公司的目的無疑是把飛行員變成航空公司永久勞動力,只要公司完成對飛行員的培訓投人即可一勞永逸,因而相關的管理措施也無法令人滿意，甚至是缺乏“人性化”的,這就為飛行員辭職以及與之相關的勞動爭議發(fā)生埋下了伏筆.由此可見，國有航空公司應當與飛行員訂立服務期,不應以終身合同的形式排除服務期的適用.對此，應以合理的服務期規(guī)則予以修正，那么接下來的問題就是如何確定合理的服務期限。三、服務期限的合理性我國臺灣地區(qū)學者在分析“最低服務年限”制度時從該制度的“必要性"和“合理性”兩個方面進行分析,有學者就此指出：“關于最低服務年限約定條款之效力問題，實應分為兩階段來判斷，簡而言之,首先必須具備約定最低服務年限條款的‘必要性’；其次是最低服務年限期間長短的認識，也就是就約定年限的‘合理性’,綜合各項因素而為判斷.”｛12}(p224）我們在分析服務期規(guī)則的過程中同樣可以從這樣的視角出發(fā),服務期規(guī)則的“必要性”即是該制度的適用范圍,也就是說，只有在用人單位為勞動者提供專項培訓費用或者對其進行專業(yè)技術培訓的時候，雙方約定服務期才有必要，否則就不能進行這樣的約定。在此“必要性"的基礎上就應當考量具體的服務期約定是否合理.由于服務期是以確定的期限來約束勞動者的擇業(yè)自由權,所以服務期的核心部分就是該期限長短的約定。雖然服務期的期限在名義上是用人單位與勞動者約定的,但是在實踐中關于服務期的約定與勞動合同一樣一般表現為定式合同[7]。在勞動合同簽訂過程中，勞動者對用人單位提出的合同條款往往只能接受或不接受,往往沒有協(xié)商的余地。這也就是締約過程的附和化。［8]在用人單位與勞動者約定服務期的過程中,雖然高技術勞動者相對于一般勞動者具有較高的技術水平和培養(yǎng)價值，但在用人單位面前仍然處于相對弱勢的地位。在激烈的職場競爭中面對難得的培訓機會，勞動者難以有勇氣和能力與用人單位進行討價還價，失去培訓機會就意味著失去加薪、升職等一系列優(yōu)厚的福利待遇，勞動者的一般選擇當然是以培訓機會為首位.況且關于服務期的期限合理性爭議只能是在勞動者欲跳槽的時候才會發(fā)生，因為該期限涉及到勞動者的擇業(yè)自由和違約金數額的計算，如果勞動者在服務期內的工作安然滿足，那么勞動關系雙方就不會因服務期的合理性產生爭議。而一旦產生爭議，服務期約定以定式合同的方式締結可以成為勞動者抗辯的理由。[9］其實,定式合同本身只是合同的形式方面，在判斷服務期的期限合理性時最重要的還是判斷該期限合理與否，不是僅以形式就否定了實質，而是以“一種利益衡量的思考方式”進行審查，所考慮的問題應是該期限的約定“是否過度加重他方當事人之責任？或是否使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利?是否對于他方當事人有重大不利益？”而“不必將其契約條款約定之方式區(qū)分為‘定型化契約’、‘非定型化契約’方式為之兩種類型,而異其判斷標準及法律效果。"｛12}(p216—217)我國《勞動合同法》沒有規(guī)定如何確定服務期的合理期限的標準，也缺乏相關的實施細則和地方性立法。在外國立法中，德國法對此規(guī)定較為系統(tǒng)。德國聯邦勞工法院曾就有關訓練期間的審查提出簡明的判斷標準：“依德國聯邦勞工法院歷來的判決，法院對于費用返還約定條款的內容控制，特別是必須遵循利益衡量的方式，當然包含了勞工因職業(yè)訓練或進修訓練而獲得的利益價值。對于勞動訓練成本越被要求需要分攤,勞工因職業(yè)訓練所結合的職務上的利益也就越大？？第五審判庭持續(xù)地判決，費用返還約定條款的適法性也取決于進修期間與約定服務期間.”｛12｝（p221）有德國文獻進一步總結出:“依德國聯邦勞工法院的判決，進修期間與約定服務期的個別關系如下:一、兩個月而沒有勞動給付意義的學習期間，至多約定一年的服務期限。二、三到五個月而沒有勞動給付意義篇二：服務期與勞動合同期限的區(qū)別服務期與勞動合同期限的區(qū)別服務期是指用人單位和勞動者在勞動合同簽訂之時或勞動合同履行的過程之中，用人單位為勞動者支付了特別投資的前提下，勞動者同意為該用人單位工作一定期限的特別約定，是用人單位的投資回收期.勞動合同期限簡稱合同期，是勞動合同的必備條款，指用人單位與勞動者在勞動合同中約定的勞動合同履行期限.服務期是用人單位與勞動者另行約定的服務期限，可獨立于勞動合同期限而適用。合同期與服務期性質是不同的,合同期是《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同必備條款之一，具有鮮明的法定性，包括固定期限、無固定期限、以完成一定工作任務為期限,用人單位和勞動者應當選擇勞動合同的期限.而服務期是當事人以勞動合同或者專門協(xié)議的形式特別約定的，帶有任意性的特征。勞動合同期限的利益主要歸屬于勞動者，用人單位非法定理由不能隨意解除勞動合同，而服務期的利益則完全歸屬于用人單位,勞動者在服務期內不能隨意解約。并不是在什么情況下用人單位都可與勞動者約定服務期，《勞動合同法》第22條規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期?！纠钣郝蓭熖崾尽坑萌藛挝粦攨^(qū)分勞動合同期限與服務期限，在勞動合同期限內,勞動者只要履行提前通知程序，就可解除勞動合同，勞動合同期限對勞動者并無實質的約束力.而在服務期內，勞動者不能隨意解約，否則需承擔違約責任?！痉涉溄印俊吨腥A人民共和國勞動合同法》第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用.用人單位與勞動者約定服務期的,不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬.篇三:勞動合同期限和服