軟件侵權應對指引鑒于我司于近期接到Arm公司律師函，存在相關軟件侵權問題，法律合規(guī)部現(xiàn)搜集業(yè)界相關實務資料與經(jīng)驗，總結本指引以供參考。一、發(fā)維權函的是哪些公司？類型公司代表辦公軟件相關微軟、奧多比（Adobe）數(shù)據(jù)庫軟件、服務器軟件甲骨文與公司營銷推廣相關的字庫類：方正、漢儀圖片類：視覺中國、東方IC二、維權公司的套路維權公司的對接人，往往會有兩類角色：銷售與法務/合規(guī)。銷售表明因為公司未經(jīng)授權使用或者超量使用的數(shù)量已經(jīng)驚動了法務/合規(guī)，如果在限定時間沒有解決，法務/合規(guī)就會啟動法律程序；而法務/合規(guī)指責我方使用盜版軟件，從法律角度進行威嚇。維權公司基本套路如下1、維權公司發(fā)函、電話、面談。維權公司第一步是發(fā)函，同時以EMS發(fā)送紙質維權函與以郵件方式發(fā)送電子維權函。發(fā)函后，立刻就能接到電話，維權公司的電話模式是鍥而不舍的，電話的目的就是要公司承認侵權，以及邀約面談以盡快解決（采購）。以銷售和法務/合規(guī)的名義發(fā)函，維權公司至少會發(fā)三次以上?；臼牵喊l(fā)函→電話→面談（無果）→發(fā)函→……，如此循環(huán)。2、律師發(fā)函、電話、面談。若維權公司的銷售、法務/合規(guī)函件不回、電話不接、拒絕見面或者面談多次均無結果或達不到對方的預期，維權公司會委托律師事務所發(fā)律師函并電話聯(lián)系。實際上是換成律師出面來做前面的事情。但這個環(huán)節(jié)基本是走過場，律師大概只收發(fā)函費用，也并沒有太多積極性。3、投訴與舉報。律師如果再達不到效果。維權公司可能會采取行動向行政執(zhí)法部門（如版權局、文化執(zhí)法大隊）投訴與舉報。4、在第三方主持下進行調解（或有）。第三方調解并不是一個必經(jīng)的環(huán)節(jié)，目前從業(yè)界了解，只有一家公司曾在第三方——版權調解中心主持下進行調解。版權調解中心一般都由地方版權局主管,屬于地方版權產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟主辦的事業(yè)性機構，調解沒有強制力，但由于和版權局有千絲萬縷的聯(lián)系，且調解成功后的調解協(xié)議是具有法律效力的，所以往往雙方也都會對調解中心的調解員比較尊重，愿意再坐下來嘗試和解的可能性，也不乏調解成功的案例，調解中心不收費。5、申請行政執(zhí)法，或者起訴要求法院進行證據(jù)保全，法院經(jīng)審查可能進行聯(lián)合執(zhí)法。2012年左右，京東曾經(jīng)遭遇微軟申請的聯(lián)合執(zhí)法，雖然最終調解，在網(wǎng)上查不到任何的法院裁決文件，但據(jù)悉，京東除支付巨額軟件使用費外，還被處以行政罰款。另在知乎上也有人分享其公司被行政執(zhí)法的經(jīng)歷。此為目前看到最嚴重的案例，購買+賠償+行政罰款，因此我司在處理相關事宜時一定要把握好談判節(jié)奏，不要激怒對方，讓對方覺得沒有任何達成和解的可能性，那么維權公司就很可能走上最為極端解決的路子。三、涉嫌侵權公司如何應對？遇到類似事件，首先應組建應對隊伍，隊伍應至少包括法律合規(guī)部、IT部和采購部，IT部負責清查與統(tǒng)計軟件使用數(shù)據(jù)、需求；采購部負責在法務的協(xié)助下與維權公司進行商務談判。涉嫌侵權公司應對措施與程序如下：1、核實情況，清查相關數(shù)據(jù)維權公司發(fā)函主張權利，一般都不是空穴來風。收函后第一件要做的事，便是由IT部門立即核查公司所有電腦設備上安裝的涉嫌侵權軟件數(shù)量與對應的員工。對于公號文章等等自媒體使用的涉嫌侵權素材，發(fā)給市場部確認，是否購買過相關的版權或得到過合法的授權。2、統(tǒng)計真實使用需求，采購部做初步預算IT部門統(tǒng)計公司對涉嫌侵權軟件的真實使用需求，采購部基于IT部提供的真實使用需求，制定符合公司實際的采購方案，做出初步預算。3、明確談判方案法律合規(guī)部、IT部和采購部共同向公司分管領導匯報初步解決方案，尤其要說明存在的法律風險及若被認定為侵權的法律后果，確認談判底限（最高采購量和采購金額）。4、刪除侵權內容，清理侵權軟件在維權公司向公司發(fā)函時，一般都已經(jīng)通過公證、時間戳等取證完畢。但此時卸載侵權軟件、刪除侵權內容，并非自欺欺人，而是在進行法律上所稱之“停止侵害”，這是表明一種認錯、改錯的態(tài)度，即使今后上法庭，還是可能爭取一點同情分的。5、打好協(xié)商“持久戰(zhàn)”實踐中，收到維權函而完全清白的公司基本是沒有的，而維權公司手中多少掌握著公司侵權的證據(jù)，因此，拖延和逃避只能是權宜之計，最終一定是需要達成一個購買的結局，而在此之前，是維權公司對接人對公司長時間的糾纏。這是維權公司的策略，在此階段時，盡管拖延時間即可。在購買數(shù)量和金額上，按真實使用需求，往往會是一個巨大的數(shù)字。從談判心理來說，維權公司一開始會拋出一個嚇人的數(shù)量和金額，但往往最終談成的數(shù)字只是其20%-50%，因此實際是有著比較廣泛的談判空間的。6、一些重要的小提示維權公司很喜歡給最終期限，但這只是為了給出壓迫感。公司應對時需要把握整體的節(jié)奏，可以找各種合理的理由稍微拖一拖時間。比如要求對方提供版權證明、自己出差等等。不要同意讓對方到公司辦公區(qū)域來面談，可約在咖啡廳或飲品店，避免維權公司員工進入辦公區(qū)域了解到公司的辦公情況，甚至有可能趁機拍照取證。謹言慎行，在雙方協(xié)商一致簽署書面協(xié)議之前，無論在電話、郵件或是面談時，均注意不要對侵權事實進行認可，不要透露公司真實安裝使用量、實際需求量。另外，對方很可能錄音了。注意請IT部員工關閉公司對外推送數(shù)據(jù)的后門。曾經(jīng)在實務中，有維權公司將安裝的軟件默認同意按照一定的路徑推送數(shù)據(jù)作為證據(jù)發(fā)送公司法務，也就是公司的電腦默默地不停地向維權公司進行推送，實現(xiàn)了維權公司的“知己知彼”。在談判前，可通過查找判決、向其他公司打聽等方式，了解軟件和素材的市場價格和各種優(yōu)惠價格，不可一味地按照維權公司的報價來采購。曾經(jīng)某圖片公司索賠一張圖片5000元+，后發(fā)現(xiàn)實際上其與某司簽署的協(xié)議里一張圖片300元，最后按照合作價格協(xié)商解決?？煽紤]打包購買的可能，如幾家公司聯(lián)合采購等，均可能獲得更高的價格優(yōu)惠和采購數(shù)量上的諒解。最重要的一點：協(xié)商一致后最終簽約，一定要簽署“合作免責方案”，即要求對方對于曾經(jīng)的侵權行為不予追究，且最好是一次性買斷（后續(xù)不必再追加購買）的方案。四、平時需要做好什么？1、建章立制：制定規(guī)章制度，明確工作電腦軟件安裝的合規(guī)規(guī)定，要求員工不得在公司電腦上私裝軟件。對于辦公區(qū)域內的電腦，通過制定員工守則、發(fā)布OA告知等方式，明確責任，避免因員工肆意安裝未經(jīng)許可計算機軟件導致企業(yè)承擔法律責任的風險。2、培訓：通過培訓，樹立IT人員甚至全員的版權意識，樹立未經(jīng)授權不用、少用的意識。在做預算時，不僅要做人員預算、硬件采購預算，還要將軟件、無形資產(chǎn)使用的內容做進預算中。對于IOE軟件（去IBM、Oracle、EMC），很多大公司包括阿里云、亞馬遜，均已經(jīng)“去IOE”化，技術人員在進行系統(tǒng)工作部署初期即應考慮相關的問題，避免在重要的業(yè)務、財務系統(tǒng)中大量使用價格昂貴的軟件，騎虎難下。3、轉移風險：廣告方案、設計方案等，若交由第三方提供服務，可要求第三方確保作品已經(jīng)取得了所有的合法授權，不侵犯任何知識產(chǎn)權（合同條款中應注意明確）。

軟件侵權應對法律分析一、若企業(yè)存在未經(jīng)許可擅自復制、安裝或使用與其主營業(yè)務相關計算機軟件行為的，著作權人訴至法院，法院可能會認定被告侵犯了著作權人的權利若著作權人有證據(jù)證明公司存在未經(jīng)許可擅自復制、安裝或使用與其主營業(yè)務相關計算機軟件的行為，著作權人訴至法院，法院或將傾向性認定被告使用該軟件用于經(jīng)營并獲取利益，構成商業(yè)使用，從而認定被告侵犯了著作權人依法享有的計算機軟件著作權。二、著作權人需對被告存在未經(jīng)許可而擅自復制、安裝及使用其軟件的行為承擔舉證責任司法實踐中，著作權人若要對被告存在未經(jīng)許可而擅自復制、安裝及使用其軟件的行為進行舉證，一般會進行證據(jù)保全，主要采取以下兩種方式進行：1.在公證處或法院的見證下，現(xiàn)場勘驗被告的辦公區(qū)域內電腦是否裝有涉案軟件、涉案軟件的版本及數(shù)量。2.在公證處或法院的見證下，著作權人通過使用telnet指令方式查看并連接被告服務器域名遠程目標服務器端口，以查詢服務器所提供服務涉案軟件的信息。若被告服務器確實存在涉案軟件的信息，根據(jù)相關司法判例，法院或將會認為該檢測方式和檢測結果具有客觀性，在被告未能提供相反證據(jù)足以推翻該類證據(jù)的情況下，法院一般會由此認定被告服務器主機使用了涉案軟件。（參考案例：蘇州愛普電器有限公司與奧托恩姆科技有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛案）三、若被告主張員工在公司電腦或網(wǎng)站服務器上出于非商業(yè)目的而擅自復制、安裝或使用相關的計算機軟件，被告需承擔相應的舉證責任依據(jù)民事訴訟法所確立的“誰主張，誰舉證”的舉證責任規(guī)則及優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，被告需對其員工在出于非商業(yè)目的復制、下載或使用涉案軟件進行舉證且達到使法官足夠確信的程度，即該免責情形的證明難度較高。如相關軟件與被告主要業(yè)務存在較高相關性，即使被告主張下載該類軟件并非出于商業(yè)目的，法院仍然可能傾向性認定被告使用該軟件用于經(jīng)營并獲取利益，構成商業(yè)使用，從而認定被控侵權人侵犯了著作權人依法享有的計算機軟件著作權。四、若被告被認定為侵權，法院將依據(jù)侵權人企業(yè)規(guī)模、使用該軟件的商業(yè)目的、主觀故意狀態(tài)、實施侵權行為的方式和后果，以及著作權人為制止本案侵權行為所支出的合理費用等因素，酌情確定賠償數(shù)額根據(jù)相關法律法規(guī)規(guī)定，結合相關司法判例，法院或將以涉案軟件的市場價格為基準，綜合考慮侵權人使用涉案軟件的商業(yè)目的、侵權的主觀故意狀態(tài)、實施侵權行為的方式和后果，以及著作權人為制止侵權行為所支出的合理費用（如：律師費等）等因素，酌情確定侵權人的賠償數(shù)額。（參考案例：Autodesk公司訴龍發(fā)公司計算機軟件著作權侵權糾紛二審案、武漢京倫科技開發(fā)有限公司、磊若軟件公司侵害計算機軟件著作權糾紛二審案）綜上，若企業(yè)確存在未經(jīng)許可擅自復制、安裝或使用某軟件的行為，若著作權人因此訴至法院，可能會被法院認定為企業(yè)侵犯了著作權人的權利，進而要求企業(yè)承擔相應賠償責任。

相關法條：1.《中華人民共和國著作權法》第四十七條第(一)項：“未經(jīng)著作權人許可，復制或者部分復制著作權人的軟件作品的，應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任?！钡谒氖藯l：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！?.《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條：“計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據(jù)著作權法第四十七條第(一)項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第(一)項的規(guī)定承擔民事責任?！钡诙鶙l：“著作權法第四十八條第一款規(guī)定的制止侵權行為所支付的合理開支，