民商案例研討

--以二審及再審為視角

主講：

劉興桂（教授律師）廣州律師學院教學委員會主任電話Q:2429364981

一，民商二審、再審案件的特點律師與法官案件處理的互動和影響，結合立法和司法實踐、爭議的裁判、改判，分析探究民商案件辦理中的疑惑、感受和心得二，律師代理二審和再審的相關問題重點涉及事實證據、法律適用、時效、裁量權、二審或再審的體制、法官思維特點與律師的差異、改判率等問題（課間休息）三，討論與對話（與下發(fā)案例典型案件為線索，也可以現場學員提出案例為基礎，與學員的交流對話民商案件審判與代理思維比較審判的普通要求:結案（裁決或調解）法官思維的核心是對利益平衡的追求，即所謂的案結事了律師作為代理人先行地具有立場思維，此為代理利益決定，無可厚非，優(yōu)點是竭盡全力地與對方抗辯，追求己方的公平，勢均力敵的各方在居中審判者的協調下還真可能實現權利的平衡（舉例：鄭連凱被傷害案，某校不服拆遷補償案）接前：思維比較深圳交通事故致死學生案，交警認定學生在馬路上打鬧負全責，車屬單位為避免輿論壓力起訴家長，法院居然判單位勝訴引發(fā)聲討，最高法院領導怒批該判決喪失人性此案律師沒錯，但法官錯了，民法思維一定包含民生思維執(zhí)行案留有余地（唯一房子不處理等，豪宅除外）北京畫家村農民賣房十幾年后房價巨漲農民要求認定合同無效案（北京法院判農民需予以適當賠償）司法審判對條文法不足的彌補和對公平正義的追求證據責任和證據效力的認識差別法官對證據責任的認識：合同，侵權，勞動、婚姻家庭等證據責任分配的區(qū)分（舉例：廣大老師醫(yī)療糾紛案—骨風濕與骨結核，如何證明婚姻過錯，錄音錄像短信電話郵箱等作為證據時的問題，借據就一定更可以證明借款關系嗎—佛山老人借款案）證據的不足與充分的認定，各方均無十足證據時的采信傾向及其制約，證據裁量權的限制，效力差別，如何減少或杜絕自由心證對依職權調查證據的把握，申請法院取證法院不理睬如何處理，法官主動調查的問題與評價時效問題民商案件中相當棘手的也是重要的問題時效的區(qū)分與適用時效中斷、中止、延長與終止撤銷時效與保證時效律師如何扭轉在時效問題中的不利地位—時效問題的舉證技巧法官不得主動審查時效民商案件功夫在細節(jié)了解民商案件分類與立案要求（最高院的案件分類指南）了解不同案件的證據要求和訴訟程序區(qū)別了解各地法院的個性化規(guī)定（即使廣州一地關于立案主體和訴保、查封等規(guī)矩都略有區(qū)別）研究管轄問題及其對處理的影響（舉例--連州拆遷補償案—盡量在中院立案）大量實例的研究和歷練培養(yǎng)學術思維，思考法律走向，往前看，往遠看—公司法案件和合資企業(yè)股權轉讓效力糾紛案民商案件與經濟犯罪的關系—合同詐騙，詐騙，侵占，挪用，民刑并存時的處理—舉例：騙子賣房真正業(yè)主要求撤銷買賣案，職員賣房構成犯罪但買房人是否可繼續(xù)合法占有房屋申訴再審與司法體制律師辦理申訴再審案件的最高要求—毅力與恒心申訴再審的文書準備網絡的力量—善用與濫用的界限申訴案為什么要研究司法體制—審判監(jiān)督制度改革走向，改判率，錯案責任天同所—北京一個專做申訴案的所研討案例1：違約情節(jié)的裁量2003年6月中國籃協將CBA商標許可給廣州A公司使用，合同約定A公司支付300萬元使用5年，但只能在當年8月1日后才能正式銷售。A公司付款后在8月前試銷了部分樣品及給國內代理商鋪貨，籃協認為A公司違約并發(fā)出解除合同通知，之后旋即將商標許可給福建B公司使用。于是B公司在福建起訴A公司侵權，同時A公司在廣州起訴籃協單方解除無效，主張繼續(xù)履行合同。福建某中院判決A公司構成侵權，廣州中院則認為A公司提前銷售構成違約、判決籃協單方解除行為有效，。A公司分別在福建和廣東提出上訴。請預測分析可能的上訴結果。案例2：定性之爭--承包或雇傭、受益關系責任。某大酒店進行內部裝修，與湯某簽訂了合同。雙方約定：由酒店提供材料，湯某必須按照酒店的要求進行裝璜，酒店驗收合格后按工作量支付裝璜費。湯某接到該工程后，又找來楊某等人進行裝修，湯某每天付工資25元。楊某在切割硅酸鹽板過程中，被異物擊傷右眼，經法醫(yī)鑒定為工傷七級傷殘。楊某訴至法院，要求湯某和大酒店承擔醫(yī)療費、精神撫慰金等損失4萬余元。該由何方承擔賠償責任？案例3：政策與法律的適用問題。李某退休后被原企業(yè)某機械公司返聘，雙方簽訂了《臨時勞動協議》。2010年8月，李某右手被機器切傷，司法鑒定結論為：“右手喪失功能，構成九級傷殘?！崩钅诚蛉嗣穹ㄔ浩鹪V時稱，自己是退休返聘在工作中受傷，他認為雙方是勞務關系，原企業(yè)應按照人身損害賠償的法律規(guī)定，承擔他的傷殘賠償金和精神撫慰金及各項經濟損失共計5萬元。企業(yè)則辯稱與李某之間系勞動關系，應按工傷確定賠償，而非損害賠償。李某與某機械公司是否構成勞動關系？滿60歲外國專家在華勞動待遇問題（CRAG案）案例4：時效問題趙泉開有一個紙廠，呂飛經營餐飲服務業(yè)，與趙泉是朋友關系。從2001年1月份起，趙泉一直向呂飛供應紙巾，呂飛也按照約定支付貨款，雙方在生意上合作一直愉快。2003年8月13日，趙泉向呂飛提供了一批價值為5600元的餐巾，呂飛沒有及時付款，并于同年12月轉做其他生意，此后，呂飛一直沒有支付貨款給趙泉。2006年1月5日，趙泉向法院起訴，要求法院判決呂飛支付貨款5600元。呂飛在接到法院應訴通知書后提出抗辯，他承認欠有趙泉的貨款，但認為趙泉超過訴訟時效后才向法院起訴，失去了法律的保護，要求法院駁回趙泉的訴訟請求。本案中，訴訟時效該從何時算起？案例5：知識產權爭議廣西南寧卷煙廠委托廣西真龍偉業(yè)廣告有限公司，以一等獎１名獎金８萬元、二等獎２名獎金各５０００元、三等獎３名獎金各１０００元、入圍獎１４名獎金各５００元的“獎勵辦法”，向社會征集“真龍”香煙廣告。經評獎后，南寧卷煙廠從所征集的廣告語中選用一條“入圍獎”廣告語——“天高幾許？問真龍”大量做廣告。廣告語原創(chuàng)作者桂林市民劉毅認為南寧卷煙廠、真龍廣告公司“剽竊”其作品訴至法院，要求賠償經濟損失５０萬元。問：南寧卷煙廠、真龍廣告公司的行為有否侵犯劉毅對涉案作品的著作權，是否應當承擔侵權民事責任？案例6：寧勇與《臥虎藏龍》影片音樂著作權糾紛知識產權侵權案件的難點：賠償問題：《絲路駝鈴》是華南師范大學音樂學院寧勇教授的阮曲作品，被《臥虎藏龍》影片的作曲譚