小產權房的博弈分析

最近，國家多次禁止居民購買小產權，但中國的小產權市場仍然租用了兩個富裕地區(qū)。小產權房從十年前悄然出現(xiàn)的地下交易迅速發(fā)展為大搖大擺的大規(guī)模開發(fā),其原因是多方面的,既有土地制度不合理導致的城市房地產的高價位,也有政府管制缺位、法律規(guī)范不健全等原因?！靶‘a權房”并非一個嚴格的法律概念,它是指在農民集體土地上建設的房屋并銷售給城鎮(zhèn)居民,因其無法獲得城市房地產登記部門核發(fā)的產權證書,而是由村委會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)權屬證書,故稱小產權,多位于城鄉(xiāng)結合部。具體來說,小產權房可以分為以下兩類:一是在集體建設用地上建設的,包括村民的宅基地、存量的宅基地、原集體企業(yè)用地或者通過土地整理節(jié)約出的土地;二是占用耕地建設的,這種情形違反了我國對于耕地保護的基本政策,應予嚴格制止。面對小產權房這樣一個私生子,有人要為其正名,也有人稱“應全部炸毀”,正名也好,喊打也罷,小產權房的出現(xiàn)歸根到底是現(xiàn)行土地制度下各利益主體進行博弈的必然結果。論文擬在對小產權房的各利益主體進行分析的基礎上,試圖在物權法框架內,重塑圍繞小產權房的利益分配機制,將小產權房合法化并納入我國現(xiàn)行住宅管理體制。一、圍繞小產權住房的利益集團分析圍繞小產權房的利益主體有購房者、農民、城市房地產開發(fā)商、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會、地方政府和中央政府。(一)小產權房條件下,房地產價值使城市低收入者獲得貸款小產權房低廉的房價是吸引城市居民購買的主要動力。在“想要有個家”的基本住房條件訴求下,以法不責眾的僥幸心理冒著法律和政策的風險購買小產權房。然而,一方面,小產權房的開發(fā)銷售策略使其與城市商品房的價格差距正在逐漸縮小,另一方面,購買小產權房無法從銀行獲得貸款,購房人必需一次性付清所有房款,以上兩方面因素讓城市中低收入階層不得不“望房興嘆”。同時,雖然小產權房不能像城市商品房那樣辦理產權變更登記,但其仍有自己特有的購買人群,再加之小產權房轉讓無需繳納相關稅費,轉讓手續(xù)簡便,市場上的小產權購買者中不乏炒房者,而這必將進一步使房價提升。小產權房是否如有的學者所言確能緩解城鎮(zhèn)中低收入者的住房壓力,在短期內還很難說。而對于已經購買了城市商品房、每月收入的一大部分用來還供的房奴來說,同樣的住房價格卻相差甚多,同樣的財產卻不等價,不免產生酸葡萄心理。(二)居住條件的改善農民是小產權房建設銷售中的另一大利益主體,也是利益博弈中的弱者。農民們依照村委會或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的號召,搬離了自己的老宅子,再根據(jù)貨幣補償或實物安置的方式,等待搬遷到修建的樓房中。在很多較為規(guī)范的新農村建設中,村民的居住條件的確得到了明顯的改善,取暖、燃氣等生活設施極大地方便了。然而,在很多農村新居開發(fā)和建設中,村民們讓渡的不僅僅是自己的宅基地使用權,更不乏有屬于集體所有的存量宅基地甚至耕地。隨即引發(fā)的是包括物業(yè)管理、房屋質量及維修、多余房產租售的利益分配和未來長期的生活保障等一系列問題。(三)房地產東南角城市房地產開發(fā)商以競標等形式在交納了土地出讓金后取得了商業(yè)用地,在房地產開發(fā)中賺取了足夠的利潤。在2007年11月1日出爐的2007年《福布斯》中國富豪榜400強榜單中,前10名中國富豪中,有6名主營或兼營房地產;前百名中國富豪中,有39人從事房地產業(yè)?！陡２妓埂分袊缓腊褚惨虼吮蛔x者冠以“房地產老板名錄”的別名。對小產權房,城市房地產大亨們心態(tài)相當矛盾,一方面,面對零地價因此而低房價的小產權房強大的競爭力,房地產大亨們顯然受到沖擊;另一方面,商人營利的本性誘惑其放下身段拼命躋身于小產權市場以求分一杯羹。(四)小產權房開發(fā)滯后小產權房多由村委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府獨立或與開發(fā)商合作開發(fā)。在其看來,興建小產權房是一條帶領農民致富的捷徑,不僅能為自己帶來政績,更能從中獲取不少好處。處于法律真空狀態(tài)的小產權房的開發(fā)無任何規(guī)范可循,沒有制約的權力必將導向濫用和腐敗。開發(fā)小產權房的收益并未流向資產所有人農民集體手中,而是流向鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會甚至村干部,土地的增值財富被權力攫取。(五)土地產出收入占政府壟斷按照我國現(xiàn)行法律,在集體所有的土地上開發(fā)房地產必須先將集體土地征為國有,再按照建設用地市場價格轉讓給開發(fā)商。土地出讓金的份額占到了房地產開發(fā)成本的60%。土地出讓金凈收入占政府預算外收入的60%以上。而這部分費用最終將會以高房價的形式轉嫁到消費者身上。根據(jù)這一制度,農民集體所有的土地被征收后,除了支付給農民的有限補償外,巨大的農地轉換溢價由政府壟斷。地方政府從管理和服務的角色變成了與民爭利“賤買貴賣”的商人。(六)小產權房經營的無序化,容易導致農民的居住條件難以得到保障作為最高國家行政機關,其面臨的問題一方面是穩(wěn)定房價、改善全國人民的居住條件,尤其要解決好城市中低收入人群的住房問題。另一方面是由于各地濫造小產權房而帶來的耕地減少、農村穩(wěn)定及農民生活保障等農村問題。為此,國家三令五申要求禁止小產權房。2007年6月中旬建設部風險警告,明確提出非集體經濟組織成員購買集體土地上建設的房物均不符合法律規(guī)定,不受法律保護。2007年12月11日,國務院常務會議強調城鎮(zhèn)居民不得到農村購買宅基地、農村住宅和小產權房,單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞房地產開發(fā)。2008年1月8日,國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》,任何單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發(fā),嚴禁通過“村改居”等方式,非法將農民集體所有的土地轉為國有土地、嚴禁將農民集體所有建設地使用權流轉,用于商品住宅開發(fā)。然而,小產權房依然購銷兩旺?？梢?在小產權房的開發(fā)和銷售中,農民和城市低收入居民的居住條件是否得到改善尚未見分曉,地方政府和開發(fā)商的壟斷利益正在受到威脅,小產權房開發(fā)的無序狀態(tài)使各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和村委會躍躍欲試,國家面臨的農村穩(wěn)定和改善人們居住條件的任務長期而艱巨。小產權房應否合法化和如何合法化的問題說到底是土地利益的分配問題。土地利益歸誰所有?這個問題使得一直讓人們抱著巨大期望的《物權法》頗有些尷尬。二、關于小產權糾紛的法律分析(一)明確財產歸屬,保護社會物權商鞅在《商君書》中說:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以為百也,由名分之未定也,夫賣兔者滿市,而盜不敢取,由名分已定也,故名分未定,堯、舜、禹、湯且皆如鶩焉而逐之,名分已定,貧盜不取?！逼渲兴^“名分”,就是“權利歸屬”,所有權屬于誰。可見,財產所有權歸屬確定,就可以消弭紛爭。反之,財產權歸屬不定、權利界限不清,就會引發(fā)紛爭。同時,財產所有權界限清楚并受到切實的法律保護,就可以促進所有權人充分利用其財產,發(fā)揮物的效用,確?！拔锉M其用”。明確財產歸屬、促進物的利用、保護各種物權是物權法的功能和任務。物權制度本身雖不能直接創(chuàng)造財富,但其可以通過確認與保護財富來激勵、引導人們積累財產、創(chuàng)造財富,化解權利紛爭、利益沖突,由此成為維系經濟社會一道牢固的“安全閘”與“防護網”。然而承載著如此功能的物權法面對小產權房的眾多利益主體卻躲在一旁悄不言聲,讓人們很是失望。(二)完善《物權法》第58條至第60條的規(guī)定,實現(xiàn)組織和管理的有機結合實踐中,小產權房的開發(fā)人多為鄉(xiāng)政府或村委會,他們以“新農村建設”、“舊村改造”、“改善村民居住環(huán)境”等為名,或使用存量宅基地或將村民舊宅拆除,甚至將農業(yè)用地轉為非農用地,進行住宅建設,并從中截取利益。要深入思考的是,興建小產權房所使用的土地到底歸誰所有,誰有權決定將其用于興建住宅并銷售給集體組織以外的人,誰有權享受土地所有權帶來的利益?鄉(xiāng)政府或村委會又憑什么可以開發(fā)銷售小產權房,其是否代表了真正的權利人的真實意思?其行使權利所獲得的收益是否歸屬了真正的權利人?而權利主體問題顯然應當由《物權法》來解決。我國《憲法》第10條規(guī)定“農村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于集體所有,宅基地和自留地也屬于集體所有。”《民法通則》第74條規(guī)定“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有,由村農業(yè)生產合作社等農業(yè)集體經濟組織或村民委員會經營、管理。已經屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農民集體經濟組織所有的,可以屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農民集體經濟組織所有?！薄锻恋毓芾矸ā返?0條規(guī)定“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有,由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織所有的,由村內各該村集體經濟組織或村民小組經營、管理。已經屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農民集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農村集體經濟組織經營、管理?！睉椃ê头芍械摹按遛r民集體所有”歷來倍受學界詬病,所謂“集體所有”往往是人人都有而事實上卻是人人都無法享有,造成所有權主體缺位,進而引發(fā)了一系列制度問題。人們寄希望于《物權法》,希望這部財產基本法在這一問題上能有所突破?！段餀喾ā返?8條至第60條規(guī)定“農民集體所有的不動產和動產,屬于本集體成員集體所有。”其中“屬于村農民集體所有的,由集體經濟組織或者村民委員會或者村民小組代表集體行使所有權?！狈治鲈摋l規(guī)定,可以得出“農民集體”和“集體經濟組織或者村民委員會或者村民小組”并不等同,后者是前者的代表機關,而其代表的“農民集體”到底是什么樣一個組織物權法依然沒有明確,代表人不知代表何人便以權利人自居。加之農民權利意識的淡薄,基層民主制度的欠發(fā)達,使得在小產權房開發(fā)銷售中,真正的實施人和獲益人是鄉(xiāng)政府或村委會,作為集體中的每一個村民個體無疑處于弱勢,其利益常常被忽略和犧牲。(三)農民集體所有的土地,在一定的條件下可以轉讓城市商品房《物權法》第3條第3款規(guī)定,“保障一切主體的平等法律地位和發(fā)展權利?！钡?條規(guī)定,“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯。”第39條規(guī)定,“所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！睓嗬降群蜋嗬袷ナ俏餀喾ǖ幕驹瓌t。然而在明確的平等原則下面卻是兩種土地所有權權能的不平等,而這種不平等恰恰是小產權房興起的根源。《土地法》第63條規(guī)定“農村集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設。”第43條規(guī)定村民集體所有的土地只有在“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”“村民建設住宅”“鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設施和公益事業(yè)”三種情況下,可以轉為建設用地?！锻恋毓芾矸ā返?1條“城鎮(zhèn)非農業(yè)戶口居民建住宅,需要使用集體所有的土地的,必須經縣級人民政府批準,并參照國家建設征用土地的標準支付補償費和安置補助費”。由此可見,依照現(xiàn)行法律,農民集體所有的土地,不允許作為商業(yè)用地、工業(yè)用地或者城市商品房的開發(fā)。農村土地只有經一定的法律程序,轉化為國有土地后才能進行商業(yè)開發(fā)。“適當補償”和高額的土地出讓金之間的巨大差額,讓地方政府收入囊中,在這一進一出中,獲益的是地方政府和房地產開發(fā)商,損害的是農民集體這個所有權人的利益。政府從管理者變成了經營者,從公法人變成了追求利益的私主體。在利益面前,每個理性的經濟人都會想方設法保護自己的權利,與其由國家交給別人去開發(fā),何不自己動手豐衣足食?不平等的土地所有權讓集體土地所有權人,準確地說,集體土地所有權人的代表人選擇了繞開政府自己開發(fā),小產權房應運而生。(四)對公共利益的征收對象的界定未能作明確界定1982年《憲法》第10條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！薄锻恋毓芾矸ā返?條規(guī)定,“國家為了公共利益的需要,可以依法對土地實行征收或者征用”。實踐中,“公共利益”似乎成了一個大筐,只要需要,政府就可以往里面裝,導致惡劣社會影響的“嘉禾拆遷”等嚴重事件,無一不是借助“公共利益”之名展開的?！段餀喾ā返?2條規(guī)定“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！钡?被民眾寄予厚望的《物權法》依然因“不宜”或“難以”等原因沒有對何為“公共利益”作出界定。利益的誘惑下,便會造成經常混淆公益用地與商業(yè)用地的區(qū)別,混淆公法與私法的調整范圍,改變政府在社會管理中的公法人的角色,違背政府保障人民合法財產的神圣職責?！案母镩_放以來的經驗教訓,正是在于混淆了社會公共利益目的和商業(yè)目的,導致征收制度被濫用于商業(yè)開發(fā);又沒有給予公正的市場價格的賠償,導致最嚴重的社會不公,影響社會穩(wěn)定;極低的補償價與市場價之間的巨大差額利益的存在,成為催生腐敗和犯罪的強烈誘因,企業(yè)和個人為爭奪這一差額利益,競相對有決定權的官員展開攻勢,使得征收變成了滋生腐敗的溫床。”同時,《物權法》第42條第2款規(guī)定“征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益?！?可見,《物權法》對征地補償有了重大突破,對被征地農民將來的社會保障費用做出了規(guī)定,但其依然沒有勇氣明確征地補償應按照市場價格原則進行。三、小產權房是保障住房需求的工具理論和實踐均證明禁止小產權房是不合理和不可行的,小產權房應當合法化。面對農村貧困和農村居民住宅條件改善問題,面對高房價下有著迫切住房需求的龐大群體,如何讓小產權房成為有利工具,使得盡可能多的弱小群體最大可能地受益,是擺在我們面前最重要的課題。(一)確定村民集體的具體含義,有利于明確村民個人的組織身份我國民事主體包括自然人、法人和非法人組織三大類型,目前雖有“合作社”等試點,但大多數(shù)農村并未成立法人型或公司制的經濟組織,農民集體顯然不是法人型組織。而非法人組織之所以能成為相對獨立的民事主體,即因為其有相對獨立的組織,有自己的意思形成機關和執(zhí)行機關,有相對獨立的財產,能相對獨立地承擔責任。村民集體是否是一個有機的組織體呢?除了集體經濟組織、村民委員會或者村民小組這三類切實存在的組織體之外,在我們的視野中并無“農民集體”這一現(xiàn)實存在的組織體。由此可見,“村民集體”只是一個抽象的概念,是自然人的集合,說到底是村民個體的集合。農民依然是農村土地的終極所有權人。當然對于所有人來說,需要的不是“所有權”這一名譽和“所有人”這一身份,而是要所有權帶來的利益,也就是占有、使用、收益及處分的權能。村民個人對農村土地的所有權僅憑單個的自然人是無法行使的,其需要一定范圍內的農民聯(lián)合行使,一定范圍內的村民均有決策權和否決權,集體經濟組織、村民委員會或者村民小組僅僅是代表和執(zhí)行機構,當然這必然要加強農村基層民主的建設。所有權人有權共同決定是否用自己所有的土地修建房屋出售進而享受其帶來的收益,這是所有權的應有之意。關于這一點,物權法雖遮遮掩掩,認真追究起來,卻并未禁止,而是開放允許的。明確村民集體的具體含義就是“村民個體的集體”,是自然人的共同所有權,所有權的行使必須切實征得村民集體中的每一個權利人的同意。如果一定范圍內的農民均同意使用其共同所有的土地興建住宅并銷售,那么小產權房的存在就是農民集體行使土地所有權的體現(xiàn)。改革現(xiàn)行土地制度,使農民與開發(fā)商享有同等的法律地位和權利,在村集體土地上建造的房屋和在國有土地上建造的房屋都能獲得權屬證明并得到法律保護。(二)土地流轉制度的發(fā)展占有、使用、收益和處分是所有權的四大權能,農民集體土地使用權流轉乃是所有權權能的重要體現(xiàn)。安徽、浙江、江蘇、北京、廣東、石家莊等地近年來都開始了局部試驗。安徽省蕪湖市2000年開展農民集體所有建設用地使用權流轉試點工作,浙江溫州、江蘇昆山和海南等地都在試行農民集體所有的建設用地使用權的轉讓。2004年10月21日《北京市農民集體建設用地使用權流轉試點辦法》出臺,在延慶、懷柔兩個鎮(zhèn)開始嘗試流轉試點,試點地區(qū)的農民集體建設用地可以進行出租、轉讓。廣東省第一個在全省范圍內推行集體建設用地使用權流轉,2005年6月23日廣東頒布了《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》,規(guī)定從2005年10月1日起,廣東農村集體建設用地和國有用地一樣,無須經過國有征收程序,可以直接進入土地二級市場進行流轉。但集體建設用地不得建商品房;村民出賣和出租住房后,不得再申請宅基地。2006年10月,河北石家莊對《城市房屋權屬登記管理條例》進行了規(guī)定“居住在城中村集體土地上的村民,首次可以辦理房產證,并可以進行抵押貸款”,并在市區(qū)內挑選兩個村進行村證轉市證的試點。成都市國土資源局出臺的《成都市集體建設用地使用權流轉管理辦法(試行)》,對集體建設用地與城鎮(zhèn)建設用地,給予了幾乎同等的地位。其中第11條規(guī)定,對于農民宅基地,在符合村莊規(guī)劃、風景名勝區(qū)保護等規(guī)劃的前提下,可以通過房屋聯(lián)建、出租等方式流轉。在農民新居建設中,為解決建設資金問題,規(guī)定在符合規(guī)劃范圍內的農民新居建設,多修的部分房子可以統(tǒng)一進行租賃獲取租金收益,對于安置農民的房屋由成都市房管局核發(fā)分戶產權,統(tǒng)一租賃的房屋核發(fā)集體產權。這些嘗試都說明,地權流轉制度已經打破了國有土地的限制,農村的地權和國有地權一樣可以進入市場流傳,小產權房的合法化也是大勢所趨。另一方面,小產權房的公開交易已有相當?shù)囊?guī)模,一味地叫停,結果就是目前公開的小產權房銷售轉為地下市場進行交易。允許農民用自己的土地直接入股,直接出租,直接買賣土地的使用權,用來建設房屋。這樣土地市場的供應結構就會改變,土地由寡頭供應變成多頭供應,形成了競爭性市場。隨著兩種土地不平等性的消失,在市場調控下,國有土地使用權出讓價格將有望降低,城市商品房價格將隨之下降,小產權房與商品房之間的價格差距將逐漸縮小,變成僅僅地理位置的差別。《物權法》沒有明確規(guī)定集體土地能進入二級市場進行流轉,也沒有規(guī)定小產權房為非法,可以說為小產權房的發(fā)展留下了空間,未來可以通過修改《土地管理法》使小產權房的地位合法。(三)法律上可確定為公共利益而產生的征收權“公共利益”是與個體利益相對應的,所謂的個體集體既包括每個公民的利益,也包括某一群體的利益。不能不承認,政府或有關部門,也有自己的利益訴求,這種利益訴求本身屬于個體利益范疇。也就是說,當政府或有關部門謀求自身利益的時候,它的行為就可能與“公共利益”相背離,換句話說,政府或有關部門有背離或濫用“公共利益”的可能性。在這種情況下,就必須對政府或有關部門以“公共利益”為名進行的一些活動進行評估和確認。由于公共利益是很抽象的概念,為了防止解釋不當,導致征收權濫用或不當?shù)叵拗普魇招袨?各國對公共利益都作了具體規(guī)定,其立法體例為兩種:其一為概括式規(guī)定,如《德國民法典》;其二為列舉