深度解析《勞務派遣暫行規(guī)定》1淮北市中心支公司二〇一四年五月引言勞務派遣暫行規(guī)定人力資源和社會保障部中華人民共和國人力資源和社會保障令第22號文件《勞務派遣暫行規(guī)定》已于2013年12月20日經人力資源社會保障部第21次部務會審議通過，現(xiàn)予公布，自2014年03月01日起施行。重要條款解讀-總則第二條：勞務派遣單位經營勞務派遣業(yè)務，企業(yè)（以下稱用工單位）使用被派遣勞動者，適用本規(guī)定。依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織使用被派遣勞動者，依照本規(guī)定執(zhí)行。【解讀】本條明確了《規(guī)定》的適用范圍，包括勞務派遣單位、用工單位以及被派遣勞動者。其中最重要的是明確了用工單位的范圍，尤其明確了會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會以及民辦非企業(yè)單位等組織也可以作為用工單位采用勞務派遣用工，此條與《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》的適用范圍保持了一致。但需要注意的是，《規(guī)定》中用工單位的適用范圍排除了國家機關、事業(yè)單位、社會團體，也就是說國家機關、事業(yè)單位、社會團體采用勞務派遣用工模式使用編外人員時，可以不受諸如用工比例不超10%等規(guī)定的限制。重要條款解讀-用工范圍、比例第三條用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示。【解讀】三性崗位1、臨時性崗位：崗位存續(xù)時間不超過6個月，而不是使用勞動者的時間；重要條款解讀-用工范圍2、替代性崗位替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。3、輔助性崗位：?輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位：?認定部門a.勞動行政部門；b.行業(yè)協(xié)會；c.勞資雙方共同認定；d.用工單位決定?用工單位決定程序應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內公示；?未履行協(xié)商程序的法律責任由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任。重要條款解讀-用工比例第四條用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。【解讀】本條是對勞務派遣用工比例的明確規(guī)定，特別規(guī)定了勞務派遣所占用工總量的比例，并且確定了比例計算的方法以及適用范圍。根據此條規(guī)定，用工單位使用被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%，而用工總量按照用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和進行計算。同時此條還明確了嚴控勞務派遣用工比例的用工單位的范圍主要限于具有用人單位主體資格的各單位，這就排除了不具有獨立用人主體資格的境外企業(yè)在中國的代表處，如外國企業(yè)常駐中國代表機構、外國金融機構駐華代表機構等。重要條款解讀-合同訂立

第五條勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同?！窘庾x】本條明確規(guī)定了勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同為不低于2年的固定期限勞動合同，保障了被派遣勞動者勞動關系的穩(wěn)定性。第六條勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。【解讀】根據該條規(guī)定，勞務派遣公司可以與被派遣勞動者約定一次試用期，即與同一個被派遣勞動者，只能約定一次試用期。至于被派遣勞動者被派遣至不同的企業(yè)時如何考核其是否符合用工條件的問題，用工單位可以與被派遣勞動者約定一定期限的試工期，明確試工期內考核方式、考核程序、考核標準等，但這種試工期在無特殊規(guī)定的情況下只能作為退回被派遣勞動者的依據，不能作為解除勞動合同的依據。重要條款解讀-合同訂立第七條勞務派遣協(xié)議應當載明下列內容：（一）派遣的工作崗位名稱和崗位性質；（二）工作地點；（三）派遣人員數(shù)量和派遣期限；（四）按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式；（五）社會保險費的數(shù)額和支付方式；（六）工作時間和休息休假事項；（七）被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇；（八）勞動安全衛(wèi)生以及培訓事項；（九）經濟補償?shù)荣M用；（十）勞務派遣協(xié)議期限；（十一）勞務派遣服務費的支付方式和標準；重要條款解讀-合同訂立（十二）違反勞務派遣協(xié)議的責任；（十三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應當納入勞務派遣協(xié)議的其他事項。【解讀】本條是關于勞務派遣協(xié)議必備內容的規(guī)定。勞務派遣協(xié)議是勞務派遣單位與用工單位就派遣勞動者一事在法律范圍內進行的約定，其相關內容既涉及到勞務派遣單位與用工單位各自權利義務的問題，同時也直接關系到勞動者的切身利益問題，所以勞務派遣協(xié)議對于派遣事項應進行明確約定。勞務派遣協(xié)議除了約定派遣人數(shù)、派遣期限、派遣崗位、工時休假等條款外，還必須約定按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式，力圖從勞務派遣協(xié)議的簽訂開始，保障被派遣勞動者的合法權益。重要條款解讀-合同履行第八條勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行下列義務：（一）如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規(guī)定的事項、應遵守的規(guī)章制度以及勞務派遣協(xié)議的內容；（二）建立培訓制度，對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓；（三）按照國家規(guī)定和勞務派遣協(xié)議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇；（四）按照國家規(guī)定和勞務派遣協(xié)議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險費，并辦理社會保險相關手續(xù)；（五）督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛(wèi)生條件；（六）依法出具解除或者終止勞動合同的證明；（七）協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛；（八）法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他事項。重要條款解讀-合同履行【解讀】本條是關于勞務派遣單位義務的規(guī)定，包括告知義務、培訓義務、支付勞動報酬義務、繳納社會保險費義務，另外，勞務派遣單位還承擔著督促用工單位合法用工的義務以及協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛的義務。通過本條，明確了勞務派遣單位作為用人單位而應盡的義務，以及用工單位與被派遣勞動者發(fā)生糾紛時勞務派遣單位的角色定位。第九條用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者?！窘庾x】本條是關于用工單位義務的規(guī)定。本條除了重申用工單位需要履行《勞動合同法》第62條的義務之外，還強調了用工單位不得因為用工類型的差別而歧視被派遣勞動者。如此一來，被派遣勞動者在用工單位的合法權益有了進一步的保障，用工單位不但要保障被派遣勞動者與勞動合同制勞動者享有同工同酬的權利，并且在非報酬類的福利方面，也同樣享有同等的權利。重要條款解讀-合同履行第十條被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協(xié)助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法。被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應當負責處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結果等資料，勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。【解讀】本條是關于被派遣勞動者在發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病時如何處理的問題。重要條款解讀-合同履行【解讀】勞務派遣用工的一大特點就是用人單位與用工單位分立，而在此情況下，被派遣勞動者在工作中發(fā)生工傷或者罹患職業(yè)病的，會面臨一個很重要的問題，那就是應當由誰來辦理工傷認定手續(xù)或者職業(yè)病診斷、鑒定手續(xù)。該條規(guī)定正好解決了這個問題，明確了用工單位、勞務派遣單位在工傷認定以及職業(yè)病診斷、鑒定過程中的角色分工以及各自的義務。在工傷認定程序中，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位則有協(xié)助工傷認定的調查核實工作。而在職業(yè)病診斷、鑒定程序中，用工單位則應處于主導地位，負責處理職業(yè)病診斷、鑒定相關事宜，并如實提供職業(yè)病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結果等資料，在此過程中，作為用人單位的勞務派遣單位則應當提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料。另外本條還對工傷保險責任的歸屬進行了規(guī)定，根據本條規(guī)定，勞務派遣單位應當承擔工傷保險責任，但勞務派遣單位可以與用工單位約定補償辦法，只是這種雙方約定的補償辦法不能對抗被派遣勞動者直接向勞務派遣單位主張工傷補償?shù)臋嗬?。重要條款解讀-合同解除第十四條被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前3日通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。勞務派遣單位應當將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。【解讀】本條是對《勞動合同法》第65條第1款的補充規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?5條第1款規(guī)定：“被派遣勞動者可以依照本法第36條、第38條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同?！薄秳趧雍贤ā返?6條是對用人單位與勞動者協(xié)商解除勞動合同的規(guī)定，第38條是對用人單位出現(xiàn)違法情形侵害勞動者合法權益時，勞動者擁有單位解除權的規(guī)定。但是《勞動合同法》第65條第1款中遺漏了勞動者可以依據《勞動合同法》第37條的規(guī)定提前通知單方面解除勞動合同的情形，因此，本條明確了被派遣勞動者有權依據《勞動合同法》第37條的所規(guī)定的情形單方面解除勞動合同的權利，進一步完善了被派遣勞動者的辭職權。重要條款解讀-跨地區(qū)社會保險第十八條勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇?！窘庾x】本條是關于跨地區(qū)勞務派遣用工，被派遣勞動者如何參加社會保險的規(guī)定。勞動者一般在用人單位所在地參加社會保險，但是不排除勞務派遣用工中存在用人單位所在地與用工單位所在地不一致的情況。因此，本條對跨地區(qū)勞務派遣的社會保險問題進行了詳細規(guī)定，根據本條的規(guī)定，勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。重要條款解讀-跨地區(qū)社會保險第十九條勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費?！窘庾x】本條是關于跨區(qū)勞務派遣社會保險參保主體的規(guī)定。根據本條規(guī)定，跨區(qū)勞務派遣社會保險繳納需分兩種情況處理，一種是勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費；另一種是勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續(xù)，繳納社會保險費。本條對跨地區(qū)社保繳納主體做了明確的規(guī)定，對由用工單位為被派遣勞動者繳納社會保險的情形做出了限制。重要條款解讀-法律責任第二十一條勞務派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，按照勞動合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行?！窘庾x】本條是關于勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者勞動合同法律責任的規(guī)定。根據本條規(guī)定，勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者勞動合同的，被派遣勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；被派遣勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，被派遣勞動者可以依據勞動合同法第四十七條規(guī)定的經濟補償標準的二倍向勞務派遣單位主張經濟賠償金。重要條款解讀-法律責任及附則第二十三條勞務派遣單位違反本規(guī)定第六條規(guī)定的，按照勞動合同法第八十三條規(guī)定執(zhí)行?！窘庾x】本條是關于勞務派遣單位違法約定試用期的法律責任的規(guī)定《勞務派遣暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：“勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位