1、漫談市場營銷中的漫談市場營銷中的法律問題法律問題營銷法律廣告法商標法產(chǎn)品質(zhì)量法消費者權(quán)益保護法反不正當競爭法合同法稅法國際貿(mào)易法等 市場營銷中的法律市場營銷中的法律常見的法律及行業(yè)規(guī)范常見的法律及行業(yè)規(guī)范 涉及部門通信管理局工商行政管理局物價局消費者協(xié)會法院工業(yè)與信息化部電信服務明碼標價規(guī)定 價格法反不正當競爭法消費者權(quán)益保護法電信條例電信服務規(guī)范關(guān)于規(guī)范移動信息服務業(yè)務資費和收費行為的通知關(guān)于規(guī)范部分電信業(yè)務收費問題的通知合同法侵權(quán)責任法行業(yè)規(guī)范法律法規(guī)關(guān)于信息服務類用戶申訴調(diào)查處理的實施細則關(guān)于規(guī)范短信息服務有關(guān)問題的通知關(guān)于保障移動電話用戶資費方案選擇權(quán)通知談談談談合同法合同法4一、合同

2、的概念一、合同的概念5合同廣義的合同狹義的合同所有法律部門中確定權(quán)利、義務關(guān)系的協(xié)議。民事法律中的合同：是當事人之間設立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。債權(quán)合同其他合同第一，合同是平等的民事主體之間的協(xié)議。 第二，合同是一種民事法律行為。 第三，合同以設立、變更或終止民事權(quán)利義務關(guān)系為目的。 第四，合同是雙方或多方的民事法律行為。法律特征：合同法約束的債券合同物權(quán)合同、身份合同等法律特征法律特征分類分類概念概念二、合同法的基本原則二、合同法的基本原則三、合同基本問題三、合同基本問題書面形式其它形式合同書數(shù)據(jù)電文公證形式推定形式口頭形式信 件8案例： 2011年2月，在北京移動官方網(wǎng)站貼出“ 北京移

3、動動感地帶2011年春季充值送超市卡活動公告”（以下簡稱公告），公告中約定自2011年2月15日至2011年4月10日對2010年12月31日前激活的動感地帶客戶充值后主賬戶余額達到100、200、300、500元的，凡發(fā)送對應短信即可贈送M值1000、3000、5000、10000。M值即可兌換超市購物卡、充值卡、加油卡等多種禮品。 涉嫌違約不涉嫌違約 在2011年3月18日，動感地帶客戶*對主賬戶進行了充值，使主賬戶的賬戶余額超過了500元，并按公告說明發(fā)送短信要求進行M值的兌換，但隨后收到北京移動短信回復說“活動已取消”。經(jīng)查詢，北京移動并未按照公告的承諾對*返還相應額度的M值。要約承諾

4、撤回、撤銷撤回新要約承諾要約邀請要約內(nèi)容清晰明確、對象明確、辦理方式明確承諾清晰協(xié)議達成區(qū)分要約和要約邀請區(qū)分要約和要約邀請u 如何區(qū)分要約與要約邀請： 是否有訂立合同的意圖 是否表明愿意承受要約拘束的意圖 要約的內(nèi)容是否具有合同成立的的主要條款: 要約內(nèi)容清晰明確、對象明確、辦理方式明確合同法列明的常見的要約邀請： 寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告合同法未列舉的一些典型行為的性質(zhì)： 商品標價陳列：一般可認為是要約 懸賞廣告：要約有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行

5、合同作了準備工作。 在上述案例中，公告已經(jīng)明確約定了承諾期限為4月10日，并且客戶*基于對中國移動的合理信賴進行了充費，以可以通過此充費行為獲取換取M值，已經(jīng)通過充費行為和發(fā)送短信行為對公告的約定進行了事實的履行，根據(jù)合同法的規(guī)定，在承諾期滿前，也就是4月10日前，北京移動不能撤銷公告，也不能任意對活動進行取消。 客戶*進行充費并發(fā)送短信的行為已經(jīng)構(gòu)成了事實上的承諾，公告約定的合同內(nèi)容已經(jīng)依法成立并且生效，北京移動擅自取消活動內(nèi)容，已經(jīng)構(gòu)成了違約，應該承擔違約責任?？蛻艨梢愿鶕?jù)合同法、民法通則的規(guī)定，要求北京移動繼續(xù)履行。 n 營銷方案中所涉及的內(nèi)容在法律上有何意義 春節(jié)期間，移動用戶預存10

6、0話費，贈送50； 積分兌換門票 下載MM應用程序，贈送電影票一張 發(fā)送“KTWLANJT400”到10086,尋找CMCC-FAMILY無線網(wǎng)絡信號,享受家庭無線寬帶400元包年服務，不限時間不限流量。 很多情況下，我們所制定的營銷方案的內(nèi)容，直接就構(gòu)成了客戶與公司就該產(chǎn)品服務所達成的電信服務合同的主要內(nèi)容。建議建議四、無效合同四、無效合同13(一) 無民事行為能力人實施的；(二) 限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；(三) 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的； (四) 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的； (五) 違反法律或者社會公共利益的； (

7、六) 經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的； (七) 以合法形式掩蓋非法目的的； 14四、違約責任四、違約責任1、概念：概念：合同當事人違反合同義務應向?qū)Ψ疆斒氯顺袚呢熑?、前提、前提：有效合同3、產(chǎn)生原因、產(chǎn)生原因：存在違約行為4、違約責任的歸責原則：、違約責任的歸責原則：嚴格責任原則嚴格責任原則 不論違約方有無故意或者過失，只要有違約行為，不論違約方有無故意或者過失，只要有違約行為，除了法定或約定的免責事由之外都必須承擔違約責任除了法定或約定的免責事由之外都必須承擔違約責任某移動公司案例 客戶投訴內(nèi)容：客戶向消委會反映，他兩年前開通了車主小秘書服務，去年12月移動車主小秘書服務未及時提醒他進行年

8、審，導致他超期年審產(chǎn)生罰款，現(xiàn)要求我司進行賠償。 1、公司是否應承擔違約責任 2、年審的罰款是否賠償 3、如果因為未年審，導致發(fā)生交通事故，保險公司拒賠，我司是否需要承擔交通事故的賠償費用 思考 1、本案例主要是想讓大家思考的是“運營商在增值業(yè)務服務過程中的定位：我們是作為網(wǎng)絡通道的提供商，還是作為內(nèi)容提供商”。只有先明確公司在增值業(yè)務服務中所扮演的角色，才能明確公司在不同角色下可能擔負的法律責任。 2、如果我司在所提供的產(chǎn)品或服務過程中，所扮演的角色僅僅是提供一種網(wǎng)絡通道，僅僅是起到一種代收費的作用，對于所提供的內(nèi)容，我們盡到了審核義務以及提示告知義務（比如SP業(yè)務），那在責任承擔上，我們需

9、要承擔的是電信服務協(xié)議的違約責任，也就是說將所扣費的費用返還給用戶，而對于用戶所主張的基于該電信服務協(xié)議未履行而導致的其他損失，我司沒有賠償?shù)囊罁?jù)。 3、現(xiàn)行公司的增值業(yè)務、集團業(yè)務越來越涉及到提供內(nèi)容服務方面，比如說與交警合作的手機繳納罰款、與安防公司的安信通、與民生有關(guān)的水電費繳納信息的為民郵箱等。在這些業(yè)務中，公司所提供的就不僅僅是一種網(wǎng)絡通道，而更側(cè)重于一種內(nèi)容/信息的提供（比如說違章信息、年檢信息、水電費繳納信息、安全警報信息等）。 對于這樣一種內(nèi)容/信息提供服務，法律的思維是內(nèi)容提供商應對所提供服務的內(nèi)容的準確性、及時性承擔責任。對于內(nèi)容不準確或遲延提供，所可能產(chǎn)生的直接后果，作為

10、內(nèi)容提供商是應當能夠遇見到的。這種潛在的責任風險（損失成本）應該納入內(nèi)容提供商的運營成本中。 因此當出現(xiàn)違約行為時公司所應承擔的賠償范圍應根據(jù)該項服務的定位以及法律對于違約責任承擔范圍的判斷標準進行判斷。（具體標準是法律上可預見性原則） 以車主小秘書為例，該項業(yè)務所提供的內(nèi)容是提供年檢信息或違章信息，以提醒用戶去辦理。對于該項業(yè)務，我們應知曉該項業(yè)務的定位，以及知曉如果該項業(yè)務不正常的話，所帶給用戶的直接后果是存在罰款或滯納金。而對于用戶是否會發(fā)生交通事故從而導致無法獲得保險公司賠付，此點為公司開展該項業(yè)務所不能預見到，因此對于該種賠償請求，我們沒有賠償?shù)囊罁?jù)。 因此如何認定“可預見性”問題以

11、解決賠償范圍，要把握以下幾點： 1、可預見性原則是一項限制責任范圍的法律政策考慮。按照法律的規(guī)定，原則上對于違約行為所產(chǎn)生的損失是全部需要賠償?shù)?，但法律設置了“可預見性規(guī)則”來限制這種賠償范圍。 2、可預見的時間：是以違反合同一方（在實踐中常出現(xiàn)的是公司出現(xiàn)違約行為）在訂立電信服務協(xié)議時能否預見到為時間基準點。 3、預見的內(nèi)容：只要能預見到可能造成的損失的種類。（具體到示例，我可以預見到有年檢罰款）。 4、判斷可預見性的標準流程：法律的思維是以一個抽象的“理性人”標準進行判斷。首先對于具體的損害，應由受害人對具體的情況進行舉證，然后法律再依此“理性人”標準進行判斷，以確定是否屬于當事人應當預見

12、范圍之內(nèi)的損害。（這里需要考慮因素包括所提供服務的定位、使用人群的主觀意圖、提供服務者的對外宣傳、服務收費與所造成的損失度等）n 出現(xiàn)用戶投訴時需甄別其要求的損失賠償是否屬于合同法規(guī)定你給的直接損失和能預見到的逾期利益損失范疇，應拒絕用戶漫天要價的要求。反不正當競爭法 經(jīng)濟法就是以社會為本位，通過國家、社會團體和市場將有限經(jīng)濟利益和稀缺經(jīng)濟資源合理地分配，以營造一個平衡和諧的社會經(jīng)濟環(huán)境，最終實現(xiàn)社會整體經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的獨立部門法律體系。經(jīng)濟法是“社會本位法”、“利益和資源分配法”和“經(jīng)濟發(fā)展法”。 中華人民共和國反不正當競爭法是一部旨在規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟秩序，倡導公平有序競爭的法律。此法對

13、于保護合法市場參與者的權(quán)益和打擊不法市場經(jīng)濟行為有著重要意義。特征行為主體只能是從事競爭活動的經(jīng)營者實施了違反反不正當競爭法的行為，并且在行為中有過錯行為必須是發(fā)生在市場交易中行為必須損害了其它經(jīng)營者的合法權(quán)益，或擾亂了社會經(jīng)濟秩序不正當競爭的概念和特征概念是指經(jīng)營者違反反不正當競爭法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為不正當競爭的表現(xiàn)形式及法律責任 （一）商標侵權(quán)或相關(guān)的其他侵權(quán)行為1、假冒；2、擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品；3、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是

14、他人的商品；4、在商品上偽造或冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示（二）公用企業(yè)及相關(guān)經(jīng)營者的壟斷行為電信、聯(lián)通遭遇反壟斷調(diào)查 寬帶接入改革呼聲再起 第六條公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭。l中國社會科學院信息化研究中心主任汪向東表示，為了打擊競爭對手，保護自己的利益，中國電信通過所謂“清理”流量穿透斷網(wǎng)，直接損害了消費者的利益。加上國內(nèi)的寬帶接入價格長期居高不下，這些都說明電信在寬帶接入細分市場上存在壟斷行為。l信息化領域資深專家、互聯(lián)網(wǎng)周刊主編姜奇平認為，電信、聯(lián)通目前在寬帶接入

15、方面的做法，阻止了其他經(jīng)營者的進入，造成消費者在同等帶寬條件下要付出更高的價格，卻享受著相對更低的服務。對比目前中外（互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心）領域來看，美國、歐洲都處于“百花齊放”狀態(tài)，各國普遍都是鼓勵公平競爭，而國內(nèi)電信、聯(lián)通的行為，很大程度上制約著寬帶的發(fā)展，成為關(guān)鍵瓶頸。n 如果預設某個套餐、某個靚號的最低消費，或者說只能預存多少金額的話費才能取得靚號，這個是否合理？ 根據(jù)關(guān)于電信企業(yè)對吉祥號碼設置限制問題的復函（信清函【2008】20號）中的觀點，“國家部委原則上考慮到消費者對于靚號設置最低消費，或預存話費的意見加大，建議電信企業(yè)現(xiàn)階段不宜針對靚號設置最低消費或預存話費。 對于已經(jīng)依法通過協(xié)議

16、對于“靚號”使用設置最低消費或預存話費有明確約定的，在協(xié)議期內(nèi)應從其約定，協(xié)議期滿后，另行協(xié)商解決。” 由于部委對于靚號是否能設置最低消費或預存話費并未采取完全禁止的方式，其指導意見是“考慮到資費水平逐年降低，電信企業(yè)應采取恰當方式主動降低最低消費限度或預存話費金額”。n 限制最低消費、預存話費是否是限制交易的不正當競爭行為？ 根據(jù)關(guān)于“移動預存話費業(yè)務”及限制交易不正當競爭行為如何定性的批復 （信部政函 2003 482 號 ）中的觀點，“電信業(yè)務經(jīng)營者在經(jīng)營電信業(yè)務過程中對用戶需滿足利誘、欺詐、脅迫、乘人之危、設置服務障礙、中斷提供服務、差別待遇、排他性協(xié)議或其他不正當?shù)姆椒ǖ确椒ú拍芘卸?/p>

17、構(gòu)成限制交易 ?！眜“利誘”，是指電信業(yè)務經(jīng)營者以物質(zhì)或非物質(zhì)利益的不正當贈與或變相贈與作為條件，誘使電信用戶對其或其指定的其他電信業(yè)務經(jīng)營者以任何方式提出的要約表示承諾；u“欺詐”是指電信業(yè)務經(jīng)營者故意將不真實情況向電信用戶予以表示，使得電信用戶陷于錯誤，從而對其或指定的其他電信業(yè)務經(jīng)營者以任何方式提出的要約表示承諾；u“脅迫”，是指電信業(yè)務經(jīng)營者不正當?shù)仡A告危害，使得電信用戶陷于恐懼，從而對其或其指定的其他電信業(yè)務經(jīng)營者以任何方式提出的要約表示承諾；u“設置服務障礙”，是指電信業(yè)務經(jīng)營者在其為電信用戶提供電信業(yè)務的過程中故意設置可明顯感知的技術(shù)故障、質(zhì)量障礙或衰減，使得電信用戶對其或其指定

18、的其他電信業(yè)務經(jīng)營者以任何方式提出的要約表示承諾；（三）政府及其所屬部門的濫用職權(quán)行為第七條政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。 政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。（四）商業(yè)賄賂行為 要件：賬外暗中進行的回扣第八條經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳

19、。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。案例：集團用戶領導話費全免（五）虛假廣告、宣傳行為利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳案例：中國電信某分公司推出合家歡B套餐“固定電話+小靈通=返還月租費18元”。廣告的優(yōu)惠方式中說明：“固定電話和小靈通捆綁，每月的通話費保底消費25元，返還固定電話的月租費18元。同時小靈通開通七彩鈴音業(yè)務”。在該廣告中隱瞞了小靈通開通七彩鈴音業(yè)務要收取七彩鈴音的月使用費的事實。（實際在開通了小靈通開通七彩鈴音業(yè)務之后，要向用戶每月收取3至5元的“七彩鈴音”月使用費。） 提供服務帶有價格附加條件時，不標示或

20、者含糊標示附加條件的 n關(guān)于最終解釋權(quán)的理解 1、對于企業(yè)而言，最終解釋權(quán)的表述是不恰當?shù)?。作為企業(yè)，你可以對于自己的產(chǎn)品或業(yè)務規(guī)則有解釋的權(quán)利，但這些應該都體現(xiàn)在法律允許的范圍內(nèi)。 2、在法律層面上，糾紛的處理方式有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。如果企業(yè)與消費者無法和解，糾紛不能平息，就只有通過在工商部門主持下達成調(diào)解協(xié)議，或者以仲裁、訴訟的方式來最終解決。 3、真正能夠達到“最終解釋”目的、具有法律效力的決斷性解釋，只能是工商行政管理機關(guān)、仲裁機關(guān)和人民法院的解釋。 4、因此建議在表述上采取“本企業(yè)在法律允許的范圍內(nèi)對所提供服務具有解釋的權(quán)利?；蛘弑硎觥熬唧w的辦理或使用規(guī)則，請咨詢10086或溝

21、通100營業(yè)廳”這樣就可以減輕存在的虛假宣傳或夸大宣傳的影響。（六）侵犯商業(yè)秘密的行為 商業(yè)秘密是指不為公眾所熟悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息1、以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密2、披露、使用或允許他人使用以不正當手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密3、違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。案例：華為前員工侵犯商業(yè)秘密案案件回顧名不見經(jīng)傳的小公司上海滬科科技有限公司，一夜之間成了媒體報道的熱點。該公司三名創(chuàng)辦者、前華為員工王志駿、劉寧、秦學軍，在2001年分別以出國讀書、讀研究生為名從華為辭職，投資成立上海滬科公司，半年內(nèi)推出涉嫌使用華為光網(wǎng)絡技術(shù)開發(fā)的產(chǎn)品，并銷往全國各地。2002年滬科公司以該技術(shù)和少量資產(chǎn)整體出售給UT斯達康，三名員工因此成為UT斯達康子公司員工，同年因涉嫌侵犯華為商業(yè)秘密被黑龍江省佳木斯市公安機關(guān)刑事拘留。第二個月，三人被深圳市公安局監(jiān)視居住。09年6月，三人被逮捕，成為各方關(guān)注的焦點。(七）不正當傾銷行為競爭者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價